Paridade de armas além da teoria: a força da investigação defensiva

Por Jéssica Almendro

Durante longo período, a atividade investigativa foi concebida como atribuição praticamente exclusiva dos órgãos estatais de persecução penal, especialmente da polícia judiciária, do Ministério Público e, em determinados momentos históricos, até mesmo do próprio magistrado. Nesse contexto, a atuação da defesa assumia papel predominantemente reativo, limitando-se a contestar os elementos produzidos pela acusação e a resguardar as garantias processuais do investigado ou acusado, em consonância com o princípio constitucional da presunção de inocência.

Todavia, a evolução da persecução penal contemporânea evidenciou a insuficiência desse modelo. O crescente protagonismo das investigações preliminares, aliado à expansão das medidas cautelares pessoais e à recorrente antecipação dos efeitos práticos da punição por meio do uso excessivo da prisão provisória, passou a exigir uma postura mais ativa da defesa.

Em não raras ocasiões, a lógica do “prender para depois investigar”, por exemplo, acaba por inverter a ordem natural do devido processo legal, submetendo o indivíduo a graves restrições de direitos antes mesmo da adequada apuração dos fatos.

Paralelamente, observa-se o crescente grau de complexidade das investigações e dos processos penais contemporâneos, especialmente aqueles voltados à apuração de crimes econômicos, financeiros, cibernéticos e praticados por organizações criminosas. Tais procedimentos frequentemente envolvem grande volume de documentos, análises técnicas especializadas, cooperação internacional, rastreamento de ativos e produção de provas digitais, exigindo conhecimento multidisciplinar e elevado grau de especialização.

Nesse contexto, a defesa não pode permanecer limitada a uma postura meramente reativa, aguardando a conclusão das investigações estatais para somente então se manifestar. Ao contrário, torna-se cada vez mais necessária uma atuação proativa, capaz de produzir elementos informativos próprios, verificar a consistência das hipóteses acusatórias e identificar, desde as fases iniciais da persecução penal, circunstâncias favoráveis ao investigado que possam influenciar decisivamente o desfecho do caso.

Nesse cenário, surge a investigação defensiva como importante instrumento de concretização da ampla defesa e da paridade de armas. Ao possibilitar a produção autônoma de elementos informativos pela defesa, busca-se reduzir a desigualdade estrutural existente entre acusação e defesa, permitindo a identificação de provas favoráveis ao investigado, a verificação da consistência das imputações formuladas e a pronta reação a medidas cautelares potencialmente indevidas.

Trata-se, portanto, de mecanismo essencial para assegurar uma atuação defensiva efetiva, especialmente em situações que demandam resposta rápida para evitar danos irreparáveis à liberdade, à imagem e aos demais direitos fundamentais do indivíduo.

Essa ampliação das funções tradicionalmente atribuídas à advocacia criminal concretizou-se, no ordenamento jurídico brasileiro, por meio do Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que regulamentou a denominada investigação defensiva. O referido ato normativo reconheceu expressamente a legitimidade do advogado para realizar diligências investigatórias destinadas à obtenção de elementos de informação em favor de seu constituinte, tanto na fase pré-processual quanto no curso da persecução penal.

Importante destacar o art. 2º do referido provimento, o qual evidencia que o instituto pode ser exercido em praticamente todas as fases da persecução penal, conforme se observa do seguinte dispositivo:

Art. 2º A investigação defensiva pode ser desenvolvida na etapa da investigação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo, na fase recursal em qualquer grau, durante a execução penal e, ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão criminal ou em seu decorrer.

A regulamentação da investigação defensiva representou importante avanço na concretização dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da paridade de armas, ao conferir à defesa a possibilidade de atuar de forma mais ativa na busca da verdade dos fatos. Até então, a produção de elementos informativos encontrava-se predominantemente concentrada nas mãos dos órgãos estatais de persecução penal, circunstância que frequentemente colocava a defesa em posição de manifesta desvantagem.

Nesse contexto, o Provimento n. 188/2018 não criou uma nova atribuição para a advocacia, mas conferiu maior segurança jurídica ao exercício de prerrogativas já decorrentes da própria Constituição Federal e do Estatuto da Advocacia.

A investigação defensiva passou, assim, a constituir relevante instrumento de tutela dos direitos fundamentais do investigado, permitindo a coleta de documentos, a realização de entrevistas, a contratação de perícias particulares e a obtenção de outros elementos capazes de subsidiar a atuação defensiva e contribuir para a formação de um juízo mais equilibrado acerca dos fatos apurados.

Além disso, permite à defesa acompanhar de forma mais efetiva a formação do acervo probatório, questionar elementos produzidos de maneira irregular e reunir informações capazes de demonstrar inconsistências na hipótese acusatória. Trata-se, portanto, de instrumento que não apenas fortalece a ampla defesa e o contraditório, mas também contribui para a legitimidade e a confiabilidade do próprio processo penal, ao assegurar que a busca pela verdade ocorra dentro dos limites impostos pelo Estado Democrático de Direito.

Essa atuação encontra sólido fundamento no princípio da paridade de armas, segundo o qual acusação e defesa devem dispor de oportunidades efetivas e equilibradas para influenciar a formação da convicção do julgador. Nas palavras do jurista Guilherme de Souza Nucci
“Se existe apoio constitucional ao MP para investigar, com absoluta certeza, somente no campo da ampla defesa, pode-se observar o mesmo em relação ao defensor, seja público ou privado.”

Enquanto os órgãos responsáveis pela persecução penal contam com ampla estrutura institucional, integrada por agentes policiais, membros do Ministério Público, assistentes de acusação, peritos oficiais e demais profissionais especializados, além de recursos públicos destinados à apuração dos fatos, a defesa, durante muito tempo, permaneceu restrita à análise dos elementos produzidos pela acusação, ocupando uma posição essencialmente reativa no processo penal.

Em casos que envolvem elevado grau de complexidade técnica, essa assimetria torna-se ainda mais evidente. Investigações relacionadas a supostos erros médicos, crimes financeiros, lavagem de capitais, delitos cibernéticos ou questões de engenharia, por exemplo, frequentemente dependem da interpretação de informações altamente especializadas.

Nesses cenários, a acusação muitas vezes fundamenta suas conclusões em relatórios técnicos, perícias oficiais e pareceres elaborados por profissionais com conhecimento específico, circunstância que pode colocar a defesa em posição de manifesta desvantagem caso lhe seja negada a possibilidade de produzir contraprova qualificada.

Nesse sentido o autor Welton Roberto sustenta que a paridade de armas ultrapassa a mera noção de igualdade formal no âmbito processual, consistindo na necessidade de assegurar equilíbrio entre sujeitos que se encontram em posições materialmente distintas:

“Por paridade de armas não devemos conceber somente igualdade de condições com que as partes devam se posicionar para o confronto entre o ius puniendi e o status libertatis, mas também o nível de reciprocidade com o que o atuar de um sujeito reflete no outro, respeitando-se as diferenças funcionais dentro dos papéis que desempenham no processo.”

É nesse contexto que a investigação defensiva assume relevante papel na promoção da paridade de armas entre acusação e defesa. Ao possibilitar a contratação de assistentes técnicos, a elaboração de pareceres independentes e a realização de diligências próprias, confere-se à defesa meios efetivos para analisar criticamente as conclusões apresentadas pelos órgãos de persecução penal, identificar eventuais falhas metodológicas, questionar premissas adotadas e apresentar interpretações alternativas dos fatos investigados.

Mais do que permitir a produção de elementos favoráveis ao investigado, a investigação defensiva contribui para o aprimoramento da qualidade da prova submetida ao contraditório. Isso porque o confronto entre diferentes análises técnicas possibilita uma avaliação mais aprofundada dos fatos, reduzindo o risco de que conclusões equivocadas sejam aceitas sem o devido escrutínio.

Em outras palavras, a paridade de armas não se resume à igualdade formal entre acusação e defesa, mas exige a disponibilização de instrumentos capazes de proporcionar efetiva igualdade de oportunidades na construção da verdade processual.

Sob essa ótica, no caso de atuação de especialistas contratados pela defesa, por exemplo, não deve ser compreendida como mera estratégia destinada a afastar a responsabilização penal, mas como mecanismo legítimo de controle da atividade investigativa estatal e de qualificação do debate probatório. A pluralidade de análises técnicas permite que o magistrado tenha acesso a diferentes perspectivas sobre o mesmo fato, ampliando sua capacidade de formação de convencimento e fortalecendo a legitimidade da decisão judicial.

É importante destacar que, embora o ordenamento jurídico brasileiro seja pautado pelo princípio da presunção de inocência e pela máxima do in dubio pro reo, segundo os quais incumbe à acusação comprovar a responsabilidade do investigado ou acusado, a realidade prática nem sempre se desenvolve de maneira tão linear. Em diversas situações, elevada complexidade probatória ou forte carga indiciária, o acusado acaba sendo compelido a adotar uma postura mais ativa na demonstração de sua versão dos fatos.

Nesses casos, ainda que o ônus da prova permaneça incumbindo à acusação, a defesa frequentemente se vê diante da necessidade de produzir elementos capazes de afastar suspeitas, esclarecer circunstâncias relevantes ou evidenciar inconsistências na narrativa acusatória.

É justamente nesse cenário que a investigação defensiva assume papel de destaque, funcionando como importante instrumento para a obtenção de elementos informativos aptos a corroborar a tese defensiva e a assegurar o exercício efetivo da ampla defesa.

Essa necessidade torna-se ainda mais evidente quando o investigado nega integral ou parcialmente os fatos que lhe são imputados. Nessas hipóteses, a defesa deixa de atuar apenas de forma reativa e passa a desenvolver diligências próprias, buscando documentos, testemunhas, pareceres técnicos e demais elementos que possam corroborar sua versão dos acontecimentos.

Tal possibilidade encontra respaldo no artigo 189 do Código de Processo Penal, segundo o qual, ao negar a acusação, no todo ou em parte, o interrogando poderá prestar esclarecimentos e indicar provas, evidenciando a legitimidade da atuação defensiva na busca de elementos favoráveis ao investigado.

Frisa-se que, a investigação defensiva não representa uma inversão do ônus probatório, mas sim um mecanismo legítimo de fortalecimento da paridade de armas, permitindo que a defesa participe de forma ativa da reconstrução dos fatos e da formação do convencimento judicial.

Contudo, é imprescindível destacar que a investigação defensiva, embora represente importante avanço na concretização da paridade de armas, não é capaz de eliminar por completo a desigualdade estrutural existente entre acusação e defesa. Isso porque determinados meios de obtenção de prova e medidas investigativas permanecem reservados exclusivamente aos órgãos estatais, os quais dispõem de poderes coercitivos e de acesso a informações que não podem ser exercidos por particulares.

Assim, diligências como interceptações telefônicas, quebras de sigilo bancário e telemático, buscas e apreensões, entre outras medidas sujeitas à reserva de jurisdição, continuam dependendo da atuação das autoridades competentes. Desse modo, embora a investigação defensiva contribua significativamente para o equilíbrio processual, sua função é reduzir — e não eliminar — a assimetria existente entre os sujeitos da persecução penal.

Não obstante, outro aspecto que impacta diretamente a efetivação da paridade de armas diz respeito às condições socioeconômicas do investigado ou acusado. Isso porque a realização de uma investigação defensiva frequentemente demanda a contratação de profissionais especializados, como assistentes técnicos, peritos particulares e investigadores, além da realização de diligências que podem gerar custos significativos. Em razão disso, nem todos os investigados dispõem de recursos financeiros suficientes para custear tais medidas.

Embora o ordenamento jurídico assegure a assistência jurídica integral e gratuita por meio da Defensoria Pública àqueles que não possuem condições de contratar advogado particular, a realidade demonstra que as limitações orçamentárias e estruturais enfrentadas pela instituição nem sempre permitem a adoção da mesma amplitude de medidas investigativas que podem ser promovidas por defesas dotadas de maior capacidade financeira.

Dessa forma, a desigualdade econômica entre os acusados tende a refletir-se na própria qualidade e extensão da atividade defensiva desenvolvida, revelando que a investigação defensiva, apesar de representar importante avanço na busca pela paridade de armas, não é capaz de eliminar por completo as assimetrias existentes no sistema de justiça criminal.

Trata-se, portanto, de mecanismo que visa a igualdade de oportunidades no processo penal, assegurando à defesa condições mínimas para confrontar a narrativa acusatória, produzir provas em sentido contrário e participar de forma efetiva da reconstrução dos fatos, em conformidade com os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

REFERÊNCIAS:

Provimento n. 188/2018 da OAB > Disponível em https://www.oab.org.br/leisnormas/legislacao/provimentos/188-2018

NUCCI, Guilherme.  Curso de Direito Processual Penal.  17.  ed.  Rio de Janeiro:  Forense, 2020, p. 188-189.

LOPES Jr., Aury.  Fundamentos do Processo Penal:  introdução crítica.  2.  ed.  São Paulo: Saraiva, 2016.

BALDAN, Édson Luís. Investigação defensiva: o direito de defender-se provando. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.15, n.64

ROBERTO, Welton. Paridade de armas no processo penal. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 96.

RESUMO:

A investigação defensiva deixou de representar mera possibilidade estratégica para assumir papel relevante na concretização da ampla defesa e da paridade de armas no processo penal. Diante da crescente complexidade das investigações e do protagonismo da fase pré-processual, a atuação defensiva passa a exigir postura mais ativa, permitindo a produção de elementos próprios, a identificação de inconsistências na hipótese acusatória e a construção de respostas mais efetivas desde as fases iniciais da persecução penal. O artigo analisa os fundamentos jurídicos da investigação defensiva, seus limites e sua importância como instrumento de equilíbrio processual, sem ignorar os obstáculos estruturais e econômicos que ainda desafiam sua plena efetividade.