Projeto de Lei 4.401/2021: Inovações de Direito Penal para criptomoedas

Por Ana Clara Santos e Miguel Fragelli

No último dia 26 de abril, o Senado Federal aprovou, em parecer substitutivo, o Projeto de Lei n. 4.401/2021, que visa estabelecer diretrizes regulatórias para o mercado de criptomoedas. Com isso, o projeto retorna para a Câmara dos Deputados, que já o havia aprovado em outra versão, para votação das alterações feitas pelo Senado, e deve ser votado em regime de urgência.[1] Validado pela Câmara, o texto seguirá diretamente para sanção presidencial.

Esse projeto tem como objetivo indicar um norte para a regulação do mercado de criptoativos. Para tanto, conceitua o que é um ativo virtual, que passará a ser considerado como a “representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento”, e estabelece linhas gerais que devem orientar o funcionamento das prestadoras de serviços de ativos virtuais.

Cumpre ressaltar que o projeto, nos termos atuais, não abarca os NFTs (non-fungible token), que são certificados de autenticidade e titularidade de ativos virtuais. Conforme exposto pelo relator do PL n. 4.401/2021, Senador Irajá Silvestre Filho, esse tipo de token foi considerado uma “espécie de certidão digital de um serviço”[2], e não um ativo virtual. Com isso, a regulamentação dos NFTs ficará a cargo do Poder Executivo, para ser feita posteriormente.

Acertadamente, não será imposta, via lei em sentido estrito, uma detalhada regulação a esse mercado extremamente descentralizado e dinâmico. Caso fizesse isso, a lei poderia acabar por burocratizá-lo e, para corrigir eventual equívoco ou desatualização da normativa, seria necessário esperar a longa tramitação de um novo projeto de lei. Assim, a regulamentação mais esmiuçada desse mercado ocorrerá via provimentos de órgãos da Administração Pública Federal, que são de atualização muito mais rápida.

Verifica-se que a regulação projetada se dirige mais às prestadoras de serviços de ativos virtuais do que aos ativos virtuais em si – de forma que não se aplica às transferências que são realizadas diretamente entre particulares (transações peer-to-peer). O alvo da normativa são as exchanges, instituições que, em nome de terceiros, compram, vendem, trocam, custodiam e administram criptoativos. Logo, são as exchanges que detém a titularidade desses ativos. Os investidores, por sua vez, possuem apenas um direito de crédito perante a instituição.[3]

Apesar de ser possível que particulares, por si só, façam operações com ativos virtuais, as exchanges possuem grande protagonismo nesse mercado. Afinal, como nem todos os investidores em criptomoedas têm a capacidade técnica para acessar a blockchain – livro-razão que registra todas as transações de criptoativos, caracterizado por ser uma rede descentralizada de dados, sem o controle de alguma autoridade -, essas instituições acabam por intermediar as operações dos investidores de ativos virtuais, em sua maioria atraídos pela fluidez e desregulamentação desse mercado.

Mas, assim como é um atrativo para investimentos, essa desregulamentação   também causa problemas de segurança jurídica. Atualmente, as exchanges não são reguladas ou fiscalizadas pelo Banco Central ou pela Comissão de Valores Mobiliários, uma vez que as criptomoedas não são classificadas nem como moeda,[4] nem como valor mobiliário. [5]

Não há, assim, nenhuma disciplina sobre que atividades essas instituições podem praticar, quais princípios e políticas devem orientar seu funcionamento, como poderão conseguir autorização para funcionamento e, principalmente, a qual órgão devem prestar satisfações. Sequer há um conceito legal do que são ativos virtuais. São esses pontos que o projeto ora comentado visa a definir, os quais só serão especificados quando forem editados os provimentos normativos pelo Poder Executivo.

Pouco regulamentado, esse mercado vem sendo cada vez mais noticiado não só pelas suas características positivas, mas também pelos crimes que estão sendo praticados por meio de ativos virtuais. Cada vez mais ganham a atenção da mídia nacional casos que envolvem lavagem de capitais ou pirâmides financeiras com o uso de criptomoedas.

No entanto, no cenário atual, a ausência de regulação impõe sensíveis dificuldades à repressão dos delitos praticados com ativos virtuais. Afinal, o direito penal orienta-se pelo princípio da taxatividade/tipicidade, segundo o qual só é crime a conduta que esteja tipificada em lei que indique precisamente todos os elementos que compõem o delito.[6] E até o momento não há, no Brasil, nenhuma lei que trate, como crime, condutas praticadas via criptomoedas.

Em uma primeira análise, seria possível pensar que essas condutas poderiam configurar os delitos previsto na Lei 7.492/86 (Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional). Até porque, não há como ignorar que, hoje, diversos investimentos financeiros são feitos utilizando ativos virtuais.

Todavia, como a criptomoeda não possui natureza jurídica de moeda ou valor mobiliário, o simples fato de uma conduta delitiva ter sido praticada por meio de ativos virtuais não é suficiente para enquadrá-la nos tipos penais da referida Lei, como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Conflito de Competência 161.123/SP.[7] Logo, casos de pirâmides financeiras desses ativos não estão enquadrados na Lei 7.492/86, mas sim no art. 2º, IX, da Lei 1.521/51 (Lei de Crimes contra a Economia Popular)[8].

Ocorre que, sem uma regulamentação das criptomoedas, mesmo que mínima, não há como ter segurança jurídica ao tratar desse tema. Não à toa, o próprio STJ já decidiu que crimes que tenham sido praticados por meio de ativos virtuais com uso de contrato de investimento coletivo sem o devido registro, enquadram-se nas disposições da Lei 7.492/86, uma vez que um contrato como tal constitui valor mobiliário.[9]

Em meio a isso, acabam surgindo acusações completamente infundadas, também geradas pela grande incompreensão que ainda há sobre os ativos virtuais. A título de exemplo, menciona-se o caso que originou o CC 161.123/SP, no qual foi imputado o delito de evasão de divisas a pessoa que tão somente realizava atividade na qual visava obter lucro a partir da oscilação do bitcoin, pela razão de que fazia isso em empresa que tinha, no seu quadro societário, pessoa jurídica situada em outro país.

Na realidade, os criptoativos, ou moedas virtuais, são como “camaleões” no mercado, podendo ser utilizadas como valor mobiliário, como ativo patrimonial, ou, ainda, como meio de pagamento. Assim, em suas diversas formas, as moedas virtuais podem ser entendidas como bens, valores ou direitos, e justamente essa característica dificulta o enquadramento dos serviços prestados pelas exchanges nos parâmetros das legislações penais já vigentes.

Existe, portanto, uma zona de incerteza no que se refere ao enquadramento de condutas suspeitas que tenham sido praticadas com uso de ativos virtuais. Podem configurar desde crimes contra a economia popular até crimes contra o sistema financeiro, passando pelos delitos patrimoniais – isso sem falar, é claro, na lavagem de capitais. E é esse cenário que o Projeto de Lei n. 4.401/2021 visa aclarar.

Assim, o projeto, que busca, pela via da tipificação de condutas, coibir o uso dos ativos virtuais para a prática de fraudes, ocultação de bens e lavagem de dinheiro, dispõe não só sobre as diretrizes a serem observadas na prestação de serviços de ativos virtuais, mas, ainda, altera o Código Penal, a Lei n. 7.492/96, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional e, por fim, a Lei n. 9.613/98, que dispõe sobre o crime de lavagem de dinheiro.

Por meio da alteração proposta ao Código Penal, pela criação do art. 171-A, prevê-se uma nova modalidade do crime de estelionato, praticado mediante utilização de criptomoedas, que, segundo pesquisas recentes da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, representam, atualmente, 43% dos golpes financeiros praticados no Brasil[10].

Desse modo, sugere-se a pena de reclusão de 2 a 6 anos, e multa, àquele que “organizar, gerir, ofertar carteiras ou intermediar operações envolvendo ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém a erro, mediante artificio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”[11].

A tipificação, talvez de forma demasiadamente simplista, teria o condão de coibir, pela cominação de uma pena mais gravosa que a do crime de estelionato “comum”, as cada vez mais comentadas fraudes aplicadas por meio do mercado de criptoativos, como, por exemplo, as “pirâmides de bitcoins”, que parecem emergir como nova modalidade das já há muito difundas pirâmides financeiras, e que têm se alastrado mediante promessas de rendimentos rápidos aos novos investidores.

Não parece, contudo, que essa alteração legislativa, por si só, terá forças para deixar de ser mera elaboração de Direito Penal, e garantir verdadeira efetividade na coibição dos crimes praticados no mercado de criptomoedas, diante das inúmeras dificuldades que permanecerão existindo no tocante à regulação – ou melhor, à falta dela –, na circulação dos ativos digitais, que não possuem lastro ou garantia estatal.

E justamente no intuito de instituir uma verdadeira política criminal em torno da matéria, sanando algumas das arestas, já apontadas neste texto, quanto ao enquadramento, no âmbito criminal, de condutas suspeitas que tenham sido praticadas com uso de ativos virtuais, o Projeto Legislativo busca, também, inserir as prestadoras de serviços de ativos virtuais na lógica da Lei n. 7.492/86, sugerindo a modificação do Parágrafo Único do art. 1 (que define instituição financeira para efeitos penais), para que passe a conter o seguinte texto:

“Art. 1˚(…)

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

(…)

II – a pessoa jurídica que oferece serviços referentes a operações com ativos virtuais, inclusive intermediação, negociação ou custódia;

III – a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.”

Dessa forma, o Projeto de Lei equipara a instituição financeira, para a tipificação de crimes contra o sistema financeiro nacional, as exchanges que, em nome de terceiros, compram, vendem, trocam, custodiam e administram criptoativos. Assim, impõe-se, nos termos da referida lei, alguns cuidados a serem observados pelas prestadoras, a fim de prevenir a criminalidade mediante circulação e troca de ativos virtuais.

Todavia, a alteração legislativa parece não suprir, ainda, todas as lacunas necessárias para eventual responsabilização das exchanges pela prática de crimes financeiros, pois, como já mencionado, não sendo, as criptomoedas, propriamente classificadas como moeda ou como valor mobiliário, diversas disposições da Lei n. 7.492/86 não seriam plenamente aplicáveis ao mercado de circulação dos chamados ativos digitais.

Não obstante, propõe-se, ainda, a alteração da Lei n. 9.613/98, que dispõe sobre o crime de lavagem de dinheiro. A primeira mudança projetada é a inclusão, entre as circunstâncias que acarretam um aumento da pena do crime de lavagem, de 1/3 a 2/3, o cometimento do crime por meio da utilização de ativo virtual, conferindo, ao § 4º do artigo 1º, a seguinte redação.

“Art. 1 (…)

• 4˚ A pena será aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se os crimes definidos nessa Lei forem cometidos de forma reiterada, por intermédio de organização criminosa ou por meio da utilização de ativo virtual.

A Lei de Lavagem de Dinheiro também prevê, em seus artigos 10 e 11, inúmeros deveres de prevenção à lavagem, impostos a uma série de profissionais e entidades elencadas no artigo 9º (bancos, casas de câmbio, seguradoras, bolsas de valores, joalheiros, agentes de atletas, etc.) que atuam em ramos propícios ao branqueamento de capitais. O Projeto 4.401/2021, nessa parte, pretende alterar o artigo 9º, para incluir as exchanges nesse rol de atividades obrigadas à prevenção de operações suspeitas.

Também se prevê a alteração dos deveres de registro impostos a essas entidades, para incluir as operações com ativos virtuais:

Art. 10. As pessoas referidas no art. 9º:

(…)

II – manterão registro de toda transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários, títulos de crédito, metais, ativos virtuais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos termos de instruções por esta expedidas;

(….)”[12]

Merece menção a previsão, no Projeto, da criação do art. 12-A, para a Lei de Lavagem, que não diz respeito exclusivamente às exchanges ou aos criptoativos:

“Art. 12-A. Ato do Poder Executivo federal regulamentará a disciplina e o funcionamento do Cadastro Nacional de Pessoas Expostas Politicamente (CNPEP) disponibilizado pelo Portal da Transparência.

• 1˚ Os órgãos e as entidades de quaisquer Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deverão encaminhar ao gestor CNPEP, na forma e na periodicidade definida no regulamento de que trata o caput, informações atualizadas sobre seus integrantes ou ex-integrantes classificados como pessoas expostas politicamente (PEP) na legislação e regulação vigentes.
• 2˚ As pessoas referidas no art. 9˚ desta Lei incluirão consulta ao CNPEP entre seus procedimentos para cumprimento das obrigações previstas nos art.s 10 e 11 desta Lei, sem prejuízo de outras diligências exigidas na forma da legislação.
• 3˚ O órgão gestor do CNPEP indicará em transparência ativa, pela internet, órgãos e entidades que deixem de cumprir a obrigação prevista no § 1˚ deste artigo.”[13]

O que o artigo 12-A pretende, ao incluir a verificação se o cliente seria Pessoa Politicamente Exposta entre os deveres de prevenção e reporte das atividades expostas a lavagem de dinheiro, é coibir o branqueamento do produto de crimes de corrupção.

Dito isso, é evidente que, por meio de maior regulamentação da intermediação de transações de ativos virtuais pelas exchanges, o legislador busca elevar o nível atualmente existente de rastreabilidade das operações via blockchain que, apesar de tornar praticamente impossível apagar os “caminhos” percorridos pelo ativo, não permite a identificação dos autores de operações de ativos virtuais[14].

Para isso é que o projeto determina, por meio das alterações propostas à Lei n. 9.613/98, às prestadoras de serviços virtuais, o cumprimento de deveres de identificação dos clientes, manutenção de registros e comunicação de operações suspeitas.

Mas ainda que a regulamentação avance de forma importante na prevenção da lavagem de dinheiro por meio da circulação de criptoativos, precisamos relembrar que nem todas as operações de criptomoedas são efetuadas por meio dessas instituições, já que os usuários dos ativos digitais “podem criar suas próprias carteiras de moedas virtuais e negociar seus ativos diretamente, sem a intermediação das exchanges, nas já citadas transações peer to peer ou P2P, o que dificulta a identificação dos operadores e beneficiários dos recursos”[15].

Por tudo isso, é possível concluir que, de fato, a iniciativa legislativa é importante e necessária, diante desse novo mercado extremamente dinâmico e crescente, que, por vezes, não apresenta o nível adequado de confiabilidade e segurança.

Entretanto, em face das inúmeras particularidades das operações cripto, é preciso cuidar para que a elaboração dos novos tipos penais seja exercida com parcimônia e racionalidade, a fim de que, sob uma desculpa de política criminal, não venham a ser traçadas políticas penais (ilusórias)[16], que não sejam viáveis do ponto de vista prático e regulatório, ou que inviabilizem a própria prestação dos serviços pelas exchanges[17].

Isso porque, tal como acertadamente destacado por Alamiro Salvador Netto e Amanda Bessoni Salgado “em que pesem as aproximações entre a operação com moedas virtuais e a criminalidade (sobretudo organizada), é preciso estabelecer a noção de que esses ativos não estão situados num plano, por si só, ilícito”. Na verdade, os ativos virtuais representam importante inovação tecnológica que, quando usada de maneira lícita, traz apenas benefícios à sociedade.

[1] Conforme noticiado pelo Portal Exame. Disponível em: https://exame.com/future-of-money/pl-de-criptoativos-podera-ser-votado-em-regime-de-urgencia-por-deputados/. Acesso em 20/05/2022, 20h00.

[2] Expressão utilizada pelo Senador no discurso que antecedeu a votação do parecer substitutivo. Nos termos do texto final projeto, o NFT estaria enquadrado na categoria de “instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços” (art. 3º, III), que não é considerada como ativo virtual.

[3] Cf. SALOMÃO NETO, Eduardo. As atividades ‘bancárias’ das empresas de criptoativos. Disponível em:

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/empresas-criptoativos-atividades-bancarias-25012022#_ftnref2. Acesso em 13/05/2022, 17h20.

[4] Em seu Comunicado n. 31.379, o Banco Central do Brasil estabeleceu que não fiscaliza as exchanges, uma vez que as criptomoedas “não são emitidas nem garantidas por qualquer autoridade monetária, por isso não têm garantia de conversão para moedas soberanas, e tampouco são lastreadas em ativo real de qualquer espécie”.

[5] Conforme veiculado no Relatório Semestral de Supervisão Baseada em Risco, de Julho – Dezembro de 2017, da Comissão de Valores Mobiliários.

[6] TAVAREZ, Juarez. Fundamentos de Teoria do Delito. 2. E. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020, p. 71

[7] CC 161.123/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 05/12/2018.

[8] CC 170.392/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2020, DJe 16/06/2020.

[9] HC 530.563/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 05/03/2020, DJe 12/03/2020.

^[10] BC apressa regulação de criptomoedas para conter fraudes bilionárias.

Disponível em https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2022/02/bc-apressa-regulacao-de-criptomoedas-para-conter-fraudes-bilionarias.shtml. Acesso em 22 de maio de 2022.

[11] Senado Federal. Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei n. 4.401 de 2021. Dispõe sobre diretrizes a serem observadas na prestação de serviços virtuais e na regulamentação das prestadoras de serviços de ativos virtuais; atera o Decreto-Lei n˚ 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para prever o crime de fraude em prestação de serviços de ativos virtuais, valores mobiliários ou financeiros; altera a ,  Leis n˚ 7.492, de 16 de junho de 1986, que define crimes contra o sistema financeiro nacional, e a Lei n˚ 9.613, de 3 de marco de 1998, que dispõe sobre lavagem de dinheiro, para incluir a prestadora de serviços de ativos virtuais no rol de suas disposições. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9138994&ts=1652449956317&disposition=inline. Acesso em 22 de maio de 2022.

[12] Senado Federal. Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei n. 4.401 de 2021. Dispõe sobre diretrizes a serem observadas na prestação de serviços virtuais e na regulamentação das prestadoras de serviços de ativos virtuais; atera o Decreto-Lei n˚ 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para prever o crime de fraude em prestação de serviços de ativos virtuais, valores mobiliários ou financeiros; altera a ,  Leis n˚ 7.492, de 16 de junho de 1986, que define crimes contra o sistema financeiro nacional, e a Lei n˚ 9.613, de 3 de marco de 1998, que dispõe sobre lavagem de dinheiro, para incluir a prestadora de serviços de ativos virtuais no rol de suas disposições. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9138994&ts=1652449956317&disposition=inline. Acesso em 22 de maio de 2022.

[13] Senado Federal. Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei n. 4.401 de 2021. Dispõe sobre diretrizes a serem observadas na prestação de serviços virtuais e na regulamentação das prestadoras de serviços de ativos virtuais; atera o Decreto-Lei n˚ 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para prever o crime de fraude em prestação de serviços de ativos virtuais, valores mobiliários ou financeiros; altera a ,  Leis n˚ 7.492, de 16 de junho de 1986, que define crimes contra o sistema financeiro nacional, e a Lei n˚ 9.613, de 3 de marco de 1998, que dispõe sobre lavagem de dinheiro, para incluir a prestadora de serviços de ativos virtuais no rol de suas disposições. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=9138994&ts=1652449956317&disposition=inline. Acesso em 22 de maio de 2022.

[14] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Ativos digitais e lavagem de dinheiro – Parte 1. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-mai-09/direito-defesa-ativos-digitais-lavagem-dinheiro-parte#:~:text=Criptoativos%2C%20ou%20ativos%20digitais%2C%20s%C3%A3o,for%C3%A7ado%20ou%20aceita%C3%A7%C3%A3o%20obrigat%C3%B3ria1. Acesso em 22 de maio de 2022.

[15] BOTTINI, Pierpaolo Cruz e ESTELITA, Heloisa. A regulamentação dos criptoativos. Disponível em: https://valor.globo.com/opiniao/coluna/a-regulamentacao-dos-criptoativos.ghtml. Acesso em 22 de maio de 2022.

[16] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Política criminal aplicada ao cenário das criptomoedas: avanços e retrocessos. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-mai-16/renato-silveira-politica-criminal-aplicada-criptomoedas. Acesso em 13/05/2022, 17h30.

[17] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Ativos digitais e lavagem de dinheiro – Parte 1. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-mai-09/direito-defesa-ativos-digitais-lavagem-dinheiro-parte#:~:text=Criptoativos%2C%20ou%20ativos%20digitais%2C%20s%C3%A3o,for%C3%A7ado%20ou%20aceita%C3%A7%C3%A3o%20obrigat%C3%B3ria1. Acesso em 22 de maio de 2022.