Procurador da Fazenda poderá atuar como assistente de acusação nas ações relacionadas a crimes tributários e previdenciários

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) estabeleceu que indícios de crime tributário ou previdenciário devem ser comunicados em até 60 dias à polícia e ao Ministério Público (MP). O prazo é contado a partir da ciência dos fatos ou do encerramento de investigações internas pela procuradoria.

O procedimento está previsto na Portaria PGFN nº 12.072, em vigor desde novembro e alvo de críticas por parte de advogados criminalistas.

Pela norma, a Fazenda Nacional ainda poderá recorrer da decisão do Ministério Público que arquivar o inquérito. Nesse caso, o questionamento será analisado internamente pelo próprio MP, com base em previsão do pacote anticrime (Lei nº 13.964, de 2019).

O pacote foi proposto pelo ex-juiz da Operação Lava-Jato Sergio Moro (Podemos), no período em que foi ministro da Justiça do governo de Jair Bolsonaro. O dispositivo, contudo, está suspenso por decisão do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Luiz Fux.

O procurador da Fazenda Nacional ainda poderá, de acordo com a portaria, pedir para atuar como assistente de acusação nas ações penais relacionadas a crimes tributários e previdenciários, ou de “quaisquer outras ações penais que envolvam lesões causadas à Fazenda Nacional”.

O posto de assistente no processo penal é normalmente ocupado pela vítima ou por alguém que a representa. Essa figura atua como parte no caso – pode fazer perguntas a testemunhas e apresentar argumentos em recursos contra decisões, por exemplo.

Para o advogado criminalista Odel Antun, sócio do escritório que leva seu sobrenome, a presença da Fazenda Nacional como assistente de acusação desequilibra o processo penal, além de gerar desperdício de recurso público.

“Teremos dois braços do mesmo Estado – o punitivo e o arrecadatório – contra um particular”, diz o advogado. “A procuradoria percebeu que o que faz entrar dinheiro em caixa é pressão criminal”, acrescenta.

Em nota enviada ao Valor, a Fazenda Nacional afirma que a portaria estabeleceu procedimentos para uma atividade que sempre esteve inserida em suas atribuições e que, portanto, a novidade das regras é apenas do ponto de vista operacional.

“A PGFN participou, ao longo dos últimos anos, de diversas operações realizadas em parceria com os órgãos de persecução penal, em cooperação para o combate da sonegação fiscal e da fraude fiscal estruturada, com utilização de ‘laranjas’, de ‘empresas noteiras’, adoção de estratégias de ‘blindagem patrimonial’ e de ‘sucessões fraudulentas’”, diz o órgão.

Afirma ainda, na nota, que a função da Fazenda Nacional é representar a União na execução da dívida ativa, momento no qual já há constituição definitiva do crédito. “Portanto, as situações potencialmente criminosas, que são objeto da portaria, passam ao largo das discussões em torno da Súmula Vinculante nº 24, e tampouco contradizem o entendimento do STF sobre o assunto.”

O post Odel Antun comenta portaria da PGFN que impõe novos procedimentos na esfera penal apareceu primeiro em Antun Advogados Associados.

“as sanções penais são o último recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. (…) ilícito penal é a violação da ordem jurídica, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção adequada é a pena, e ilícito civil é a violação da ordem jurídica, para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da indenização, da execução forçada ou in natura, da restituição ao status quo ante (…)”¹.

E dizer que o direito penal é a ultima ratio implica no desdobramento lógico de que nem todo ilícito é, necessária e automaticamente, um ilícito penal. A infração de normas fiscais, por exemplo, não traduz invariavelmente um crime tributário, já que, se assim fosse, equiparar-se-ia a mera dívida tributária a um crime e, o contribuinte que viesse a se ver em débito com o Fisco, a um criminoso, sonegador fiscal.

Dito isso, infelizmente, não raras são as vezes em que nos deparamos com a instrumentalização do direito criminal, para fins outros que não a repressão de um ilícito penal. Ou, em outras palavras, no que diz respeito a infrações de normas fiscais, não são incomuns os casos em que, a despeito de não haver a configuração de crime tributário propriamente dito, o Estado se utiliza do direito penal como mecanismo de cobrança dos débitos tributários. É dizer: o contribuinte que, por qualquer razão, tenha caído em situação de inadimplência fiscal – não necessariamente se utilizando de fraude ou qualquer outro artifício que indique a contumácia e a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o tributo, elementos mínimos necessários para a possibilidade de configuração de conduta penalmente relevante – pode se ver processado ou investigado criminalmente por delito tributário.

Tal instrumentalização do direito penal para satisfação da arrecadação fiscal chega a ser confessada na própria legislação penal tributária. Exemplo disso é o fato de que, a teor do art. 14, da Lei 8.137/1990, do art. 34 da Lei 9.249/1995 e do art. 83, § 4º da Lei 9.430/1996, extingue-se a punibilidade do agente, quando ocorre o efetivo pagamento do débito – a indicar que o que se está visando a assegurar com a criminalização da conduta, em realidade, é a coleta do tributo.

E é justamente nessa maré de instrumentalização do direito penal no âmbito dos delitos fiscais que surgiu a Portaria PGFN nº 12072, publicada em outubro de 2021 e vigente desde o mês passado. A normativa da Fazenda Nacional se presta a estabelecer procedimentos de envio das representações para fins penais aos órgãos de persecução penal, e dispõe sobre a atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional na esfera criminal.

Ao assim fazer, contudo, viola frontalmente normas e entendimento jurisprudencial anteriormente vigentes, além de incorrer em impropriedades técnicas graves, conforme passaremos a analisar, não menos grave a de pretender a regulamentação, por um órgão da Administração Fiscal, de questões processuais penais – o que somente pode ser feito mediante alteração legislativa, pelo Congresso Nacional.

Logo de início, estabelece, a referida normativa, em seu art. 3º, que as representações para fins penais deverão ser encaminhadas aos órgãos de persecução penal em até 60 (sessenta) dias, a contar “do encerramento das diligências investigativas por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda nacional, se necessárias”; ou “da ciência dos fatos, se não houver necessidade das diligências mencionadas no inciso I ou se mostrar conveniente e oportuno o encaminhamento imediato”. Nada dispõe, contudo, a respeito da necessidade de se aguardar a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente – matéria amplamente pacificada no STF, a partir da Súmula vinculante 24, e na legislação strictu sensu, a teor do art. 83, caput e §1º, da Lei 9.430/96, confira-se:

Súmula vinculante 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

§ 1º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

A previsão instituída por meio da Portaria é, em última análise, e justamente por força da Súmula Vinculante 24 e dos dispositivos legislativos acima mencionados, inócua, pois os órgãos de persecução penal – ainda que recebam a representação fiscal dentro do “prazo de 60 (sessenta) dias” estipulado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – deverão aguardar a resolução no âmbito administrativo sobre a exigência do tributo, para só então dar início e prosseguimento a possíveis investigações de cunho criminal.

É dizer, mesmo que se possa aceitar a Fazenda Nacional conferir a si própria a discricionariedade para encaminhar, à autoridade policial e ao Ministério Público, as informações que achar pertinentes, imediatamente, sempre que “se mostrar oportuno e conveniente” – seja lá o que signifique “oportuno e conveniente” -, a medida se traduz a verdadeiro contrassenso, uma vez que os órgãos que receberão as representações para fins penais nada poderão fazer antes de efetivamente constituído o crédito tributário.

A escancarar a utilização do direito penal como instrumento para executar dívidas fiscais, o §2º do art. 3º da normativa prevê que o encaminhamento da representação “poderá, motivadamente, ser postergado até a efetivação das eventuais constrições requeridas nas ações exacionais, a fim de evitar a dilapidação patrimonial”, demonstrando o claro intuito de ver garantida a dívida fiscal – e não efetivamente investigado ou processado eventual crime tributário.

A Portaria PGFN nº 12072, inclusive, por seu artigo 5º, viabiliza, nos casos em que o Ministério Público entender pelo arquivamento de eventual representação fiscal para fins penais, que a própria Fazenda Nacional insista na possibilidade de ver o “crime” investigado e processado. Valendo-se da permissiva do artigo 28, do Código de Processo Penal, incluída pela Lei n° 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e atualmente suspensa, a Portaria coloca a possibilidade de que a Procuradoria da Fazenda Nacional ofereça recursos para a reforma de determinações, do Ministério Público Federal, de arquivamento de representações fiscais, quando delas discordar.

Não sendo órgão de persecução penal, o único interesse da Procuradoria da Fazenda, em ver processado criminalmente o contribuinte, só pode ser o de obter a satisfação da dívida fiscal, mais uma vez evidenciando o desvirtuamento que se pretende, da persecução penal em mera ferramenta de cobrança tributária.

É de se notar, ademais, que, por diversas passagens da referida normativa, há nítida projeção da Fazenda Nacional na própria figura de vítima das condutas atentatórias ao recolhimento tributário, com a consequente possibilidade de atuar como assistente de acusação. É o caso, por exemplo, do dispositivo do artigo 6º, caput, da Portaria PGFN nº 12072, que permite que o Procurador da Fazenda Nacional solicite o acompanhamento, como assistente de acusação, de todo o trâmite de ação penal decorrente do envio de representações fiscais para fins penais, ou de quaisquer outras ações penais que envolvam lesões causadas à Fazenda Nacional. A mesma ideia é perceptível no artigo 7º do dispositivo, que permite a propositura de ações penais privadas subsidiárias das públicas, nos casos em que não houver sido intentada ação pública, no prazo legal, pelo órgão do Ministério Público.

Quanto a este ponto, vale lembrar que a legislação infraconstitucional acabou por aproximar, cada vez mais, a vítima da persecução criminal.

Com efeito, trata-se, o assistente de acusação, de figura secundária e acessória, sem a qual o processo ainda existe e prospera, a partir de iniciativa do Ministério Público, verdadeiro titular da ação penal. O art. 268, do Código de Processo Penal estabeleceu, então, taxativamente, que o ofendido ou seu representante legal poderá intervir como assistente do órgão Ministerial. Excepcionalmente, ainda, o ordenamento jurídico pátrio passou a admitir que outros órgãos ou entidades também fossem assistentes de acusação, como é o caso da CVM e do Banco Central, em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional praticados no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessas autarquias; ou das entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, e das associações constituídas há pelo menos 1 (um) ano, todos especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

O instituto da assistência de acusação, portanto, é, como regra, pensado para dar voz àquelas vítimas que, normalmente, não a teriam, no curso da persecução penal, por não serem os titulares da ação penal pública – o que não é o caso do Estado, que já é, ele próprio, o titular da persecução criminal, por meio do Ministério Público. A partir dessa premissa teleológica, é absolutamente questionável que se confira, a pessoa jurídica de direito público, a possibilidade de se habilitar como assistente de acusação, em ação penal.

Isso porque, nos casos de crime praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado ou Município, a ação penal é de iniciativa pública, sendo o Ministério Público o responsável por defender os interesses do órgão eventualmente afetado. O Estado já é representado, na ação penal pública, pelo Ministério Público, sendo contrário aos ditames da proporcionalidade e da paridade de armas, que se admita um segundo ente estatal, na promoção da acusação contra o imputado. Assim, seria verdadeiramente incoerente admitir o ingresso da Fazenda Nacional como assistente de acusação nos delitos tributários. Nas palavras de Aury Lopes Jr.:

“(…) quem defende em juízo os interesses do órgão público afetado é o Ministério Público, sendo sem sentido (salvo para gerar desequilíbrio processual e contaminar o processo com o sentimento de vingança) admitir-se a assistência. Do contrário, teríamos de admitir que o Ministério Público é negligente na tutela do patrimônio público, o que seria um contrassenso”².

Noutras palavras, admitir que a Fazenda Nacional assuma a figura de assistente de acusação, nas hipóteses de crime tributário, acabaria por desnaturar os princípios que regem o direito penal e processual penal, para salvaguardar o interesse puramente patrimonial do fisco – de ver arrecadado, pela via do processo criminal, o tributo supostamente devido.

Bem se reconhece que a execução de dívidas fiscais e, mais ainda, a integridade do patrimônio da Fazenda se revestem do mais alto interesse público. Tanto que, nessa toada, a Fazenda Nacional se põe como ente responsável pela fiscalização e regulamentação da arrecadação tributária, sendo-lhe cabível, e até necessária, a autuação na sanção administrativa daqueles contribuintes que não honrarem com os seus compromissos fiscais.

Disso não se pode, contudo, saltar para o entendimento de que seria legítimo o Poder Público se valer de todo e qualquer instrumento – principalmente o direito penal – como mecanismo coercitivo de pagamento de dívidas fiscais. Isso implicaria a própria deturpação das estruturas e princípios por que se deve pautar um sistema penal e processual penal que se pretenda democrático.

Iniciativas como a Portaria PGFN nº 12072 militam no sentido de agravar a confusão, cada vez maior, acerca da função constitucional da persecução penal, que não é a de servir de instrumento de cobrança de dívida tributária. Trata-se, a Portaria em questão, de mais um exemplo da instrumentalização indevida do direito penal, para servir a fins extrapenais, o que não se pode deixar de reprovar.

NOTAS

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