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Dois suspeitos, A e B, são presos pela polícia. A polícia tem provas insuficientes para os condenar, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mesmo acordo: se um dos prisioneiros, confessando, testemunhar contra o outro e esse outro permanecer em silêncio, o que confessou sai livre enquanto o cúmplice silencioso cumpre 10 anos de sentença. Se ambos ficarem em silêncio, a polícia só pode condená-los a 6 meses de cadeia cada um. Se ambos traírem o comparsa, cada um leva 5 anos de cadeia. Cada prisioneiro faz a sua decisão sem saber que decisão o outro vai tomar, e nenhum tem certeza da decisão do outro [1].

É possível extrair do Dilema do Prisioneiro, paradoxo estudado na Teoria dos Jogos, que ao pensarem nos próprios interesses os prisioneiros são incapazes de alcançar o resultado ideal. Como um dos conceitos mais difundidos da Teoria dos Jogos, o Dilema do Prisioneiro demonstra que os melhores resultados são construídos através da cooperação, em que pese os incentivos individuais aparentemente desfavoráveis.

Na realidade, em situações diversas, verifica-se de forma constante o dilema entre o indivíduo e o coletivo.

Nessa toada, a Teoria dos Jogos, desenvolvida por John Von Neumann, advém da ideia de que conflitos de interesse podem ser estudados de forma matemática. Em 1944, a Teoria se materializou através da publicação do livro “A Teoria dos Jogos e o Comportamento Econômico”, por Neumann e Oskar Morgenstern, inicialmente pensada como uma base matemática para a Teoria Econômica, em que a Economia seria um jogo, no qual os participantes, através do raciocínio lógico, buscam antecipar as ações do outro para tomarem suas decisões, que também influenciarão o jogo [2].

Tem-se como premissa o equacionamento dos conflitos de interesse a partir da compreensão de que os jogadores tendem a maximizar o ganho individual, o que possibilita a análise por meio das possibilidades/probabilidades.

Com o tempo, ampliou-se o espectro de aplicação da Teoria dos Jogos, pois há uma pluralidade de ramos em que se tornou um diferencial analisar e projetar as possíveis escolhas dos outros jogadores para a tomada de decisão. Recentemente, tendo como expoente e percussor Alexandre Morais da Rosa, notou-se a aplicabilidade da Teoria dos Jogos ao processo penal brasileiro que, muito embora delimitado através de normas, percebidas como regras do jogo, é marcado pelas particularidades de cada caso, bem como de seus jogadores [3].

Nas palavras de Aury Lopes Júnior “Não há que se ter pudores em reconhecer que o processo penal instaura um estado de guerra (Goldschmidt) ou de jogo (Calamandrei), onde todos os direitos estão na ponta da espada”[4]. Portanto, ainda que se considere a rigidez da lei, a Teoria dos Jogos escancara a dinamicidade, os riscos e as incertezas que são característicos do processo penal, de modo que antecipar os movimentos dos outros jogadores, estabelecer uma estratégia e delimitar a atuação, significa reconhecer a existência de uma interação que terá consequência direta nos atos processuais [5].

Deixa-se de lado a ingenuidade que permeia a formalidade e o rigor do texto normativo, dependentes da atuação do julgador, para atuar de forma autêntica, recorrendo a táticas específicas, em um jogo democrático. Aplicar a Teoria dos Jogos ao processo penal significa rememorar jogos anteriores, conhecer a reputação dos jogadores, preparar e antecipar comportamentos, ou seja, dispor de utilidades capazes de maximizar direitos para alcançar um resultado melhor.

A restrição ao conhecimento das regras do processo penal mantém o jogador vulnerável aos que são capazes de manipular o jogo. No entanto, ainda que o processo esteja atrelado ao confronto entre o poder de punir estatal e o estado de liberdade do indivíduo, o que resulta no desequilíbrio e na dificuldade da cooperação entre os jogadores, é preciso levar em consideração os custos e recursos disponíveis [6].

Nesse ponto, em 1950, John Forbes Nash acrescentou à teoria dos jogos a ideia de que a noção de equilíbrio estava na verdade alicerçada na escolha dos indivíduos. Assim, baseando-se em uma lógica de conflitos, independentemente da existência de colaboração ou certezas, demonstrou ser possível alcançar uma solução. A reformulação proposta, que ficou conhecida como “Equilíbrio de Nash”, prevê a possibilidade da cooperação entre adversários, encontrando um ponto de equilíbrio, sem que houvesse prejuízo para um dos jogadores [7].

Com efeito, constata-se a presença do Equilíbrio de Nash no processo penal através dos institutos despenalizadores, casos em que, como no dilema do prisioneiro, a estratégia dominante pode ser prejudicial. Nestes casos, verifica-se a existência de uma relação de interdependência, em que, de forma racional, os jogadores devem adequar o comportamento de forma a obter um ganho parcial, escolhendo pelo melhor resultado coletivo.

Ilustra bem essa relação a vasta aplicação de institutos despenalizadores em crimes ambientais, já que a proposta da Lei 9.605/98, que deles trata, é justamente a reparação do dano e preservação do meio ambiente, de modo que inserir o infrator no sistema penitenciário não representa uma vantagem.

A cooperação permite que o infrator resolva, através do acordo com as autoridades, sua responsabilidade nas esferas administrativa, civil e penal [8]. Por outro lado, o meio ambiente e a sociedade ganham, como um todo, com a efetivação de propostas céleres que tenham como objeto a reparação do dano. Portanto, há a responsabilização por meio da composição, evitando assim a morosidade processual e a impunidade, além da economicidade de recursos materiais e humanos.

Na tutela do meio ambiente, a Justiça Penal Negocial, representada pela transação penal, suspensão condicional do processo ou acordo de não persecução penal, preza pela economia processual, aproximação entre vítima e infrator, duração razoável do processo, desencarceramento e reparação, portanto, reduz de forma significativa o prejuízo para os jogadores, bem como soluciona conflitos, beneficiando a coletividade. Logo, importa frisar que flexibilizar os princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade é uma alternativa, não uma imposição, sendo livre a escolha do acusado pela cooperação ou pelos trâmites ordinários do sistema judiciário [9].

O enfoque restaurativo permite melhorar a alocação dos recursos, pois os jogadores podem negociar os ônus, externalidades e ajustar as recompensas, essencialmente nos crimes ambientais, em que se consagra a reparação e a celeridade.

Com efeito, a Teoria dos Jogos aplicada a Justiça Penal Negocial com ênfase nos crimes ambientais, permite compreender que a decisão racional de cada indivíduo tem o poder de direcionar um melhor resultado para a sociedade. Cenários desfavoráveis podem ser evitados quando os jogadores são recompensados por agir de forma altruísta, por isso a importância de diretrizes (regras/normas) percebidas como incentivos ou punições, de forma a preservar os recursos coletivos [10].

Nestes casos, em regra, percebe-se que não há interesses conflitantes e a cooperação reflete a decisão racional do coletivo: o jogador-julgador mantendo a imparcialidade e reduzindo a superlotação do sistema penitenciário, o jogador-acusador exercendo o dever/direito de ação e, de certa forma, responsabilizando o infrator e, por fim, o jogador-acusado evitando pena mais gravosa e o encarceramento. Racionalmente há minimização de danos e prejuízos [11].

Assim, em um ambiente em que há mais de um tomador de decisão, verificada a imprescindibilidade de almejar o benefício coletivo e a pacificação social por meio da reparação do dano ao meio ambiente, bem como do enfrentamento à superlotação do sistema penitenciário com a racionalização da aplicação de penas, não há dúvidas quanto a presença da Teoria dos Jogos na Justiça Penal Negocial essencialmente nos crimes ambientais.

[1] Formulação original do dilema, proposta por Flood e Drescher, na década de 1950.

[2] SOUZA, Adamo Alberto de. A teoria dos jogos e as ciências. Dissertação de Mestrado em Ciências Sociais – Faculdade de Filosofia e Ciências, Universidade Estadual Paulista, 2002. f. 173-176. Disponível em: <https://repositorio.unesp.br/bitstream/handle/11449/88823/souza_aa_me_mar.pdf?sequence=1>. p. 12.

[3] MARINHO, João Paulo de Araújo Marinho. A Teoria dos Jogos Aplicada à Delação Premiada. Disponível em: <https://www.unibalsas.edu.br/wp-content/uploads/2017/01/JO%C3%83O-PAULO-DE-ARA%C3%9AJO-MARINHO-A-TEORIA-DOS-JOGOS-APLICADA-%C3%80-DELA%C3%87%C3%83O-PREMIADA.pdf>. p. 4.

[4] ROSA, Alexandre Morais da. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. 5. ed. Florianópolis: EMais, 2019.

[5] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. CANI, Luiz Eduardo. Processo Penal conforme a teoria dos jogos (ou para entender Alexandre Morais da Rosa). Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-out-25/limite-penal-processo-penal-conforme-teoria-jogos>.

[6] MUELLER, Rafaela. Aplicação da Teoria dos Jogos no Processo penal nas comarcas de Estrela e Lajeado/RS. Disponível em: <https://univates.br/bdu/bitstream/10737/2077/1/Rafaela%20Mueller.pdf>. p. 27.

[7] MARINHO, João Paulo de Araújo Marinho. A Teoria dos Jogos Aplicada à Delação Premiada. Disponível em: <https://www.unibalsas.edu.br/wp-content/uploads/2017/01/JO%C3%83O-PAULO-DE-ARA%C3%9AJO-MARINHO-A-TEORIA-DOS-JOGOS-APLICADA-%C3%80-DELA%C3%87%C3%83O-PREMIADA.pdf>. p. 4.

[8] FREITAS, Vladimir Passos de. Crimes ambientais: acordos e processo penal. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-abr-10/segunda-leitura-crimes-ambientaisacordos-processo-penal>.

[9] MIRANDA, Marcos Paulo de Souza Miranda. Justiça Penal Negocial em sede de crimes ambientais. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-mai-29/ambiente-juridico-justica-penal-negocial-sede-crimes-ambientais>. p. 2.

[10] SOUZA, Adamo Alberto de. A teoria dos jogos e as ciências. Dissertação de Mestrado em Ciências Sociais – Faculdade de Filosofia e Ciências, Universidade Estadual Paulista, 2002. f. 173-176. Disponível em: <https://repositorio.unesp.br/bitstream/handle/11449/88823/souza_aa_me_mar.pdf?sequence=1>. p. 15.

[11] MORAIS, Glauciane Gabriele Barbosa. Aplicabilidade da Teoria dos Jogos ao Acordo de Não Persecução Penal no Direito Brasileiro. Monografia apresentado ao Núcleo de Trabalho de Curso da UniEVANGÉLICA. Anápolis, 2021. Disponível em: <http://repositorio.aee.edu.br/handle/aee/18229>. p.21.

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“as sanções penais são o último recurso para conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. (…) ilícito penal é a violação da ordem jurídica, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção adequada é a pena, e ilícito civil é a violação da ordem jurídica, para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da indenização, da execução forçada ou in natura, da restituição ao status quo ante (…)”¹.

E dizer que o direito penal é a ultima ratio implica no desdobramento lógico de que nem todo ilícito é, necessária e automaticamente, um ilícito penal. A infração de normas fiscais, por exemplo, não traduz invariavelmente um crime tributário, já que, se assim fosse, equiparar-se-ia a mera dívida tributária a um crime e, o contribuinte que viesse a se ver em débito com o Fisco, a um criminoso, sonegador fiscal.

Dito isso, infelizmente, não raras são as vezes em que nos deparamos com a instrumentalização do direito criminal, para fins outros que não a repressão de um ilícito penal. Ou, em outras palavras, no que diz respeito a infrações de normas fiscais, não são incomuns os casos em que, a despeito de não haver a configuração de crime tributário propriamente dito, o Estado se utiliza do direito penal como mecanismo de cobrança dos débitos tributários. É dizer: o contribuinte que, por qualquer razão, tenha caído em situação de inadimplência fiscal – não necessariamente se utilizando de fraude ou qualquer outro artifício que indique a contumácia e a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o tributo, elementos mínimos necessários para a possibilidade de configuração de conduta penalmente relevante – pode se ver processado ou investigado criminalmente por delito tributário.

Tal instrumentalização do direito penal para satisfação da arrecadação fiscal chega a ser confessada na própria legislação penal tributária. Exemplo disso é o fato de que, a teor do art. 14, da Lei 8.137/1990, do art. 34 da Lei 9.249/1995 e do art. 83, § 4º da Lei 9.430/1996, extingue-se a punibilidade do agente, quando ocorre o efetivo pagamento do débito – a indicar que o que se está visando a assegurar com a criminalização da conduta, em realidade, é a coleta do tributo.

E é justamente nessa maré de instrumentalização do direito penal no âmbito dos delitos fiscais que surgiu a Portaria PGFN nº 12072, publicada em outubro de 2021 e vigente desde o mês passado. A normativa da Fazenda Nacional se presta a estabelecer procedimentos de envio das representações para fins penais aos órgãos de persecução penal, e dispõe sobre a atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional na esfera criminal.

Ao assim fazer, contudo, viola frontalmente normas e entendimento jurisprudencial anteriormente vigentes, além de incorrer em impropriedades técnicas graves, conforme passaremos a analisar, não menos grave a de pretender a regulamentação, por um órgão da Administração Fiscal, de questões processuais penais – o que somente pode ser feito mediante alteração legislativa, pelo Congresso Nacional.

Logo de início, estabelece, a referida normativa, em seu art. 3º, que as representações para fins penais deverão ser encaminhadas aos órgãos de persecução penal em até 60 (sessenta) dias, a contar “do encerramento das diligências investigativas por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda nacional, se necessárias”; ou “da ciência dos fatos, se não houver necessidade das diligências mencionadas no inciso I ou se mostrar conveniente e oportuno o encaminhamento imediato”. Nada dispõe, contudo, a respeito da necessidade de se aguardar a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente – matéria amplamente pacificada no STF, a partir da Súmula vinculante 24, e na legislação strictu sensu, a teor do art. 83, caput e §1º, da Lei 9.430/96, confira-se:

Súmula vinculante 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

§ 1º Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

A previsão instituída por meio da Portaria é, em última análise, e justamente por força da Súmula Vinculante 24 e dos dispositivos legislativos acima mencionados, inócua, pois os órgãos de persecução penal – ainda que recebam a representação fiscal dentro do “prazo de 60 (sessenta) dias” estipulado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – deverão aguardar a resolução no âmbito administrativo sobre a exigência do tributo, para só então dar início e prosseguimento a possíveis investigações de cunho criminal.

É dizer, mesmo que se possa aceitar a Fazenda Nacional conferir a si própria a discricionariedade para encaminhar, à autoridade policial e ao Ministério Público, as informações que achar pertinentes, imediatamente, sempre que “se mostrar oportuno e conveniente” – seja lá o que signifique “oportuno e conveniente” -, a medida se traduz a verdadeiro contrassenso, uma vez que os órgãos que receberão as representações para fins penais nada poderão fazer antes de efetivamente constituído o crédito tributário.

A escancarar a utilização do direito penal como instrumento para executar dívidas fiscais, o §2º do art. 3º da normativa prevê que o encaminhamento da representação “poderá, motivadamente, ser postergado até a efetivação das eventuais constrições requeridas nas ações exacionais, a fim de evitar a dilapidação patrimonial”, demonstrando o claro intuito de ver garantida a dívida fiscal – e não efetivamente investigado ou processado eventual crime tributário.

A Portaria PGFN nº 12072, inclusive, por seu artigo 5º, viabiliza, nos casos em que o Ministério Público entender pelo arquivamento de eventual representação fiscal para fins penais, que a própria Fazenda Nacional insista na possibilidade de ver o “crime” investigado e processado. Valendo-se da permissiva do artigo 28, do Código de Processo Penal, incluída pela Lei n° 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e atualmente suspensa, a Portaria coloca a possibilidade de que a Procuradoria da Fazenda Nacional ofereça recursos para a reforma de determinações, do Ministério Público Federal, de arquivamento de representações fiscais, quando delas discordar.

Não sendo órgão de persecução penal, o único interesse da Procuradoria da Fazenda, em ver processado criminalmente o contribuinte, só pode ser o de obter a satisfação da dívida fiscal, mais uma vez evidenciando o desvirtuamento que se pretende, da persecução penal em mera ferramenta de cobrança tributária.

É de se notar, ademais, que, por diversas passagens da referida normativa, há nítida projeção da Fazenda Nacional na própria figura de vítima das condutas atentatórias ao recolhimento tributário, com a consequente possibilidade de atuar como assistente de acusação. É o caso, por exemplo, do dispositivo do artigo 6º, caput, da Portaria PGFN nº 12072, que permite que o Procurador da Fazenda Nacional solicite o acompanhamento, como assistente de acusação, de todo o trâmite de ação penal decorrente do envio de representações fiscais para fins penais, ou de quaisquer outras ações penais que envolvam lesões causadas à Fazenda Nacional. A mesma ideia é perceptível no artigo 7º do dispositivo, que permite a propositura de ações penais privadas subsidiárias das públicas, nos casos em que não houver sido intentada ação pública, no prazo legal, pelo órgão do Ministério Público.

Quanto a este ponto, vale lembrar que a legislação infraconstitucional acabou por aproximar, cada vez mais, a vítima da persecução criminal.

Com efeito, trata-se, o assistente de acusação, de figura secundária e acessória, sem a qual o processo ainda existe e prospera, a partir de iniciativa do Ministério Público, verdadeiro titular da ação penal. O art. 268, do Código de Processo Penal estabeleceu, então, taxativamente, que o ofendido ou seu representante legal poderá intervir como assistente do órgão Ministerial. Excepcionalmente, ainda, o ordenamento jurídico pátrio passou a admitir que outros órgãos ou entidades também fossem assistentes de acusação, como é o caso da CVM e do Banco Central, em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional praticados no âmbito de atividade sujeita à disciplina e à fiscalização dessas autarquias; ou das entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, e das associações constituídas há pelo menos 1 (um) ano, todos especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

O instituto da assistência de acusação, portanto, é, como regra, pensado para dar voz àquelas vítimas que, normalmente, não a teriam, no curso da persecução penal, por não serem os titulares da ação penal pública – o que não é o caso do Estado, que já é, ele próprio, o titular da persecução criminal, por meio do Ministério Público. A partir dessa premissa teleológica, é absolutamente questionável que se confira, a pessoa jurídica de direito público, a possibilidade de se habilitar como assistente de acusação, em ação penal.

Isso porque, nos casos de crime praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado ou Município, a ação penal é de iniciativa pública, sendo o Ministério Público o responsável por defender os interesses do órgão eventualmente afetado. O Estado já é representado, na ação penal pública, pelo Ministério Público, sendo contrário aos ditames da proporcionalidade e da paridade de armas, que se admita um segundo ente estatal, na promoção da acusação contra o imputado. Assim, seria verdadeiramente incoerente admitir o ingresso da Fazenda Nacional como assistente de acusação nos delitos tributários. Nas palavras de Aury Lopes Jr.:

“(…) quem defende em juízo os interesses do órgão público afetado é o Ministério Público, sendo sem sentido (salvo para gerar desequilíbrio processual e contaminar o processo com o sentimento de vingança) admitir-se a assistência. Do contrário, teríamos de admitir que o Ministério Público é negligente na tutela do patrimônio público, o que seria um contrassenso”².

Noutras palavras, admitir que a Fazenda Nacional assuma a figura de assistente de acusação, nas hipóteses de crime tributário, acabaria por desnaturar os princípios que regem o direito penal e processual penal, para salvaguardar o interesse puramente patrimonial do fisco – de ver arrecadado, pela via do processo criminal, o tributo supostamente devido.

Bem se reconhece que a execução de dívidas fiscais e, mais ainda, a integridade do patrimônio da Fazenda se revestem do mais alto interesse público. Tanto que, nessa toada, a Fazenda Nacional se põe como ente responsável pela fiscalização e regulamentação da arrecadação tributária, sendo-lhe cabível, e até necessária, a autuação na sanção administrativa daqueles contribuintes que não honrarem com os seus compromissos fiscais.

Disso não se pode, contudo, saltar para o entendimento de que seria legítimo o Poder Público se valer de todo e qualquer instrumento – principalmente o direito penal – como mecanismo coercitivo de pagamento de dívidas fiscais. Isso implicaria a própria deturpação das estruturas e princípios por que se deve pautar um sistema penal e processual penal que se pretenda democrático.

Iniciativas como a Portaria PGFN nº 12072 militam no sentido de agravar a confusão, cada vez maior, acerca da função constitucional da persecução penal, que não é a de servir de instrumento de cobrança de dívida tributária. Trata-se, a Portaria em questão, de mais um exemplo da instrumentalização indevida do direito penal, para servir a fins extrapenais, o que não se pode deixar de reprovar.

NOTAS

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Pelo segundo ano consecutivo o Antun Advogados Associados faz parte do seleto grupo de escritórios de advocacia mais admirados do Brasil na área Penal, de acordo com a publicação Análise Advocacia 2021, lançada nesta quinta-feira, 18 de novembro. E o nosso sócio e fundador, Odel Antun, figura pela primeira vez entre os criminalistas de maior destaque do país.

É uma enorme satisfação receber esse reconhecimento, especialmente porque os rankings da Análise Editorial são fruto da votação direta dos executivos jurídicos das principais companhias do país.

Consulte o perfil completo do escritório na Análise Advocacia

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Por Alvaro Augusto Orione Souza e Ana Clara da Costa Santos

Na última semana de outubro, iniciava-se, no Supremo Tribunal Federal, no interesse das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 6298, 6299, 6300 e 6305, importante audiência pública promovida para discussão a respeito de alguns pontos do chamado “Pacote Anticrime”, instituído pela Lei n. 13.964/2019.

Na oportunidade, estiveram presentes 68 (sessenta e oito) representantes da sociedade civil – magistrados, representantes de tribunais, da Ordem dos Advogados do Brasil e do Ministério Público Federal, defensores públicos, policiais federais e institutos de proteção ao direito de defesa -, para debater sobre os prós e contras das importantíssimas modificações promovidas na legislação processual penal brasileira pela nova normativa, que entrou em vigor em janeiro de 2020.

No primeiro eixo de debates promoveu-se a análise da figura do Juiz das Garantias, instituída no art. 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal. O Juiz das Garantias, segundo as alterações propostas, atuará exclusivamente na fase pré-processual da persecução penal e a ele serão confiadas, por exemplo, a realização da audiência de custódia, a decretação de cautelares no curso da investigação e o eventual recebimento de denúncia, estando impedido de atuar na condução da ação penal.

A medida busca evitar que o magistrado responsável pela sentença de condenação ou absolvição seja contaminado por qualquer pré-conceito que poderia herdar de sua participação e intervenção na fase de investigação, formando, assim, o seu convencimento, exclusivamente a partir da prova produzida em contraditório judicial.

Essa figura, transplantada de outros sistemas de justiça, embora há muito reclamada por grande parte da doutrina penalista nacional – eis que, a princípio, contribuiria à uma condução do processo penal mais imparcial e, portanto, mais justo -, ainda atrai controvérsias, pois há também quem defenda que o instituto, de difícil e custosa implementação, não traria, na prática, os benefícios prometidos.

Mesmo em razão de algumas dessas dificuldades práticas, tem-se que a eficácia do novo art. 3º-A do CPP está suspensa desde janeiro de 2020, em razão de medida liminar concedida pelo Ministro Luiz Fux, no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.299/DF¹, de modo que a efetiva implementação do Juiz das Garantias segue sendo discutida até a presente data.

Nos debates realizados no Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, restou evidente, mais uma vez, a divergência de alguns setores quanto à efetivação da medida, o que apenas reforça a necessidade de amadurecimento da reflexão a respeito da constitucionalidade deste instituto, de tão amplo impacto para a Justiça Criminal.

No cerne das exposições realizadas nos dias 25 e 26 de outubro a respeito das normas dos arts. 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal, tem-se a indissociável reflexão sobre a preservação da imparcialidade do Magistrado que atua do inquérito – seja praticando atos meramente burocráticos, decretando cautelares durante a investigação ou mesmo decidindo o recebimento da denúncia -, na prática de atos posteriores, como por exemplo a prolação de sentença definitiva.

Isso porque a imparcialidade do julgador é uma garantia fundamental do cidadão brasileiro, por decorrência lógica da Cláusula do devido processo legal, positivada por meio do art. 5º, LIV, da Constituição Federal², e também por ser essencial ao acesso à justiça, eis que, como bem explica Rubens Casara, tal direito “só se concretiza se o cidadão puder veicular sua pretensão perante um juiz independente.”³.

A referida garantia, elementar ao Estado Democrático de Direito, foi consagrada no direito supranacional pelo Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, que estabeleceu a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, internalizada no nosso ordenamento jurídico por meio do Decreto 678, de 06/11/1992. A referida convenção, no título das “Garantias Judiciais”, em seu artigo 8º, prevê expressamente o direito de toda pessoa, de ser ouvida por um juiz imparcial⁴.

Justamente visando à concretização desse direito fundamental que muitos ordenamentos jurídicos latino-americanos, ou mesmo europeus, possuem a figura do juiz que atua exclusivamente na fase pré-processual – tal qual o Juiz das Garantias instituído no Pacote Anticrime.⁵

Na verdade, como bem destacou Gustavo Badaró, durante sua atuação como representante da Ordem dos Advogados do Brasil na audiência pública realizada no último dia 25 de outubro, todos os códigos modernos mais importantes, de civil law ou common law, adotaram a distinção entre o magistrado que pratique atos de jurisdição durante as investigações, daquele responsável pelo julgamento de mérito da ação.⁶ Mesmo por isso, grande parte da doutrina brasileira defende a implantação do instituto ao nosso sistema jurídico, em analogia ao entendimento já aplicado em outros países.

Entretanto, há quem entenda que o grau de cognição judicial exigido, pelo direito brasileiro, no deferimento de medidas cautelares, não equivale ao verificado em modelos destes outros países, e, por isso, não poderia produzir impedimento ao juiz atuante na fase de investigação, por não representar um exame profundo do mérito ou da responsabilidade criminal do investigado.⁷

Diante das inequívocas particularidades do sistema acusatório brasileiro, que certamente se difere, em alguma medida, dos mencionados ordenamentos estrangeiros, surge o relevante o questionamento: o avanço do juiz sobre a análise do fato, ao decretar uma medida cautelar no curso da investigação, no modelo atual, seria o suficiente para ver prejudicada sua imparcialidade na condução da ação penal?

Mauro Fonseca Andrade, representando a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP na audiência pública sobre o Juiz das Garantias, e autor de obra inteiramente dedicada à análise do instituto, defendeu amplamente, na oportunidade, que a atuação do juiz na fase de investigação, à luz ordenamento jurídico brasileiro, importa em análise de cognição meramente superficial, que, portanto, não seria suficiente para prejudicar a imparcialidade do julgador, quando da prolação de sentença. Nesse sentido:

Se, por ventura, esse juiz não investigar, mas se restringir à análise dos incidentes que venham a ocorrer na fase de investigação – tal como o juiz brasileiro –, a atenção deverá se voltar ao teor de suas decisões proferidas na primeira fase da persecução penal. E, aqui, o que passa a importar é o grau de profundidade exigido nessas decisões, particularmente sobre o exame do fato ou do agente, para determinar a quebra de algum direito fundamental. Em outros termos: o nível de exigência para se deferir uma cautelar não pode ser o mesmo para se condenar alguém.

Se assim o é, inegável que a cumulação de funções pelo juiz não leva, a priori, a qualquer “presunção de parcialidade” (…) cabendo ao interessado comprovar a existência de elementos que indiquem a perda do principal atributo judicial, que é a própria imparcialidade do julgador.⁸

(…)

O grau de conhecimento, exigido do juiz, para deferir medidas cautelares, é claramente superficial, contentando-se com elementos de ordem indiciária em relação à autoria da infração penal. (…) Portanto, se o grau de profundidade das decisões tomadas na fase de investigação é – em muito, acrescentamos nós – inferior ao exigido para se condenar alguém, por óbvio que a lição do TEDH jamais poderia indicar que o juiz brasileiro, da fase de investigação, seja considerado contaminado após proferi-las. ⁹ (Itálicos no original).

Seguindo o mesmo entendimento, o Representante no Conselho Nacional de Justiça, Mario Augusto Figueiredo, sustentou que o disposto no art. 155 do Código de Processo Penal seria suficiente para afastar problemas de contaminação do julgador. Nessa concepção, a livre apreciação da prova produzida em contraditório, na fase de instrução e julgamento, permitiria ao juiz romper as preconcepções carregadas da fase de investigação, e formar sua convicção de maneira imparcial.

Essa, contudo, não parece a posição mais acertada, já que não há como afirmar que o standart probatório da decisão tomada na fase de investigação é suficientemente distante do standart probatório da sentença, por consequência inafastável de alguns dispositivos do Código de Processo Penal.¹⁰

Analisando o texto do art. 386 do Código de Processo Penal, por exemplo, extraímos as hipóteses em que o julgador deverá absolver o réu na ação penal:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato;

III – não constituir o fato infração penal;

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII – não existir prova suficiente para a condenação. ¹¹

A leitura do artigo revela que os três primeiros incisos (I, II e III) parecem se opor diretamente à prévia decretação, pelo magistrado atuante na fase pré-processual, da prisão preventiva do investigado, eis que, nos termos do art. 312, exige-se, na fundamentação da segregação cautelar, a “prova da existência do crime”.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Há uma incompatibilidade lógica, a dizer o mínimo, entre o juízo de convicção quanto à existência do crime (“prova da existência do crime”), exigido para a decretação da prisão preventiva, e quase metade das hipóteses de absolvição, a serem posteriormente contempladas pelo magistrado, as quais dizem respeito, justamente, à inexistência do crime. Não procede, assim, o argumento de que a decretação de cautelares, pelo juiz do inquérito, não lhe exigiria um aprofundamento tal no mérito do caso, a ponto de mitigar a sua imparcialidade, eis que o julgador que decretar a prisão do investigado, por exemplo, inquestionavelmente estará imbuído de um juízo pré-processual, pré-contraditório, de todo desfavorável ao futuro réu.

Segundo André Machado Maya, o mesmo acontece na verificação da adequação e necessidade de qualquer medida cautelar, já que ao fundamentar sua decisão o juiz formaria uma convicção inicial sobre a provável existência do crime, ou participação do investigado no fato delituoso.¹² Sobre o tema este autor se manifesta da seguinte forma:

Em todas essas situações processuais, ainda que tais sejam meramente exemplificativas das possíveis hipóteses geradoras da prevenção, a necessária formação de um juízo de valor acerca da medida cautelar pretendida, com a consequente necessidade de exposição dos motivos do deferimento ou do indeferimento da medida, geram uma possibilidade concreta de contaminação subjetiva do magistrado e, como consequência, o risco de quebra da imparcialidade.

No ponto, calha ressaltar que, como regra, essas decisões são proferidas no curso da investigação criminal, sem o prévio contraditório e com base unicamente em elementos colhidos pelos órgãos de persecução penal do Estado. Consequentemente, é concreto o risco de aproximação subjetiva do juiz aos órgãos acusatórios e, assim, de desequilíbrio da relação de equidistância que caracteriza a imparcialidade. Isso porque, por ocasião da instrução criminal, o magistrado que formou um convencimento prévio sobre o fato naturalmente tenderá a ser mais receptivo às provas que confirmam a sua hipótese, em detrimento das provas em sentido contrário, e assim estará inviabilizada a paridade de armas que deve marcar a disputa em contraditório entre as partes.¹³

Isso implica dizer que o juiz que se debruça sobre os elementos probatórios reunidos no curso da investigação teria que revisitar seu próprio juízo, já emitido em fase pré-processual, no momento em que vem a exercer a condução da ação penal, para que, efetivamente, se estivesse diante de uma decisão imparcial.

Ocorre que a psicologia cognitiva, ao estudar os vieses decisórios, demonstrou que estes são processos inconscientes e inerentes à condição do ser humano. Nesse sentido, Bernd Shünemann¹⁴, aplicando a Teoria da Dissonância Cognitiva¹⁵ a interessante estudo, concluiu que o os juízes que têm conhecimento dos elementos desenvolvidos na fase pré-processual formam, desde então, uma imagem do caso, e tendem a menosprezar informações dissonantes daquelas inicialmente concebidas.

Essa problemática foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal na exposição do psiquiatra Hewdy Lobo, do Instituto Anjos da Liberdade, na audiência pública realizada no dia 25 de outubro. Hewdy observou que, do ponto de vista da neurociência, mesmo após o surgimento de novas provas, o magistrado pode tomar decisões influenciadas pelas primeiras informações com que teve contato, ainda que inconsciente e involuntariamente.

Sendo assim, ainda que durante a fase investigativa o juiz ficasse adstrito a uma análise superficial e preliminar do caso, seu envolvimento já seria suficiente para influenciar seus vieses cognitivos em desfavor ao investigado.

Não é razoável, portanto, confiar a guarda da imparcialidade do sistema de justiça somente na capacidade do julgador de dissociar as concepções adquiridas no curso do inquérito daquelas que embasarão a sentença que ele mesmo irá proferir. Eis que, como bem destacado pelo Instituto de Advogados de Minas Gerais e Instituto de Ciências Penais, em seu parecer jurídico acostado à ADI 6299, “o processo racional deve ser estruturado não em função de uma utópica neutralidade, mas sim para assegurar a imparcialidade, que com aquela não se confunde”.

Por tudo isso, entende-se que a implementação, no Brasil, da figura do Juiz das Garantias seria a medida adequada para preservar o distanciamento do juiz sentenciante da valoração dos elementos não sujeitos ao contraditório, e garantir a imparcialidade de sua atuação no processo. Espera-se que esse posicionamento prevaleça perante a Suprema Corte, superando-se as divergências aqui expostas.

NOTAS

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Embora tenha incorporado mudanças significativas, muitos juristas já apontam que a Lei é menos audaciosa do que poderia ser – considerando que a substituição da Lei 8.666/93 é uma promessa antiga -, tratando-se de mera atualização do aparato normativo já existente (1).

De forma geral, no que diz respeito às mudanças penais da Nova Lei de Licitações, buscou-se sistematizar os tipos penais previstos na Lei 8.666/93, a partir da inclusão de tais crimes em capítulo próprio do Código Penal (Capítulo II-B). Observa-se, também, maior recrudescimento legislativo – é dizer, praticamente todos os delitos tiveram as penas mínimas e máximas elevadas, bem como novas condutas foram tipificadas. No presente artigo, abordaremos, de maneira mais aprofundada, os delitos que sofreram alterações mais substanciais, quais sejam: (i) dispensa ilegal de licitação, (ii) fraude à licitação, e o novo crime de (iii) omissão grave de dado ou de informação por projetista.

Nesse contexto, a primeira mudança que pode ser apontada nos delitos licitatórios diz respeito ao crime de dispensa ilegal de licitação, anteriormente previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 e, agora, disposto no art. 337-E do Código Penal, com o nome de contratação direta ilegal.

O caput do antigo art. 89 punia as condutas de “Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”. Os núcleos desse tipo (dispensar, inexigir, deixar de observar formalidade) acabavam por circunscrever a incidência do caput à conduta do agente público que contratasse sem licitação, fora das hipóteses legais.

Daí a necessidade do parágrafo único do artigo 89 (“Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”), que incriminava a conduta do particular contratado irregularmente sem licitação.

O novo art. 337-E do CP pune aquele que “admite, possibilita ou dá causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”. A nova redação, agora mais ampla e abrangente, concentra, num mesmo tipo, a punição tanto do agente público contratante, quanto do particular contratado sem o devido processo licitatório, afinal, ao menos os núcleos possibilitar e dar causa podem ser aplicados tanto a um como a outro, o que justifica a supressão do antigo parágrafo único.

Assim como o texto legal anterior, a atual redação do delito em questão se mantém como norma penal em branco, quando “somente se compreende o alcance da figura incriminadora consultando-se a parte extrapenal [da lei]” (2). Agora, as hipóteses nas quais é considerado dispensável o processo licitatório encontram-se no art. 75 da Lei 14.133/2021.

Ainda sobre o delito de dispensa ilegal de licitação, interessante observar que o STJ já, há muito, reconhecia a imprescindibilidade do dolo específico e do efetivo prejuízo ao erário para a configuração do tipo em apreço – muito embora tal exigência não constasse da redação da norma -, conforme divulgado no Informativo de Jurisprudência nº 494 daquele Tribunal:

DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO. A Corte Especial, por maioria, entendeu que o crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993 exige dolo específico e efetivo dano ao erário. No caso concreto a prefeitura fracionou a contratação de serviços referentes à festa de carnaval na cidade, de forma que em cada um dos contratos realizados fosse dispensável a licitação. O Ministério Público não demonstrou a intenção da prefeita de violar as regras de licitação, tampouco foi constatado prejuízo à Fazenda Pública, motivos pelos quais a denúncia foi julgada improcedente (APn 480/MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 29/3/2012).

A nova lei, contudo, manteve-se silente quanto a tal requisito, o que pode, eventualmente, suscitar nova interpretação dos Tribunais pátrios sobre o tema.

Finalmente, o delito de dispensa ilegal de licitação também teve suas penas mínimas e máximas aumentadas significativamente. Antes, a punição era de 03 a 05 anos, agora, de 04 a 08 anos. Com isso, inclusive, impede-se a celebração de acordo de não persecução penal – inovação trazida pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), inspirada no plea bargaining norte-americano, e aplicável apenas aos crimes cuja pena mínima seja inferior a 04 anos.

Outra mudança significativa resultante da promulgação da nova lei diz respeito ao crime de fraude à licitação. Houve a ampliação das condutas abrangidas pelo delito, uma vez que a prática coibida pelo novel art. 337-L, CP, agora, é a de “fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente” e, antes, a fraude abrangia apenas a “licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente”.

Para além da maior abrangência do tipo, também foram aumentadas as penas mínima e máxima cominadas ao delito. Antes, o crime previa punição de 03 a 06 anos e, agora, de 04 a 08 anos – o que também resulta na impossibilidade de celebrar acordo de não persecução penal.

Excluiu-se, ademais, a hipótese de fraude à licitação apenas em razão da elevação arbitrária dos preços, prevista no antigo inciso I do art. 96 da Lei 8666/93. A nova legislação substituiu tal previsão pela criminalização da entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas – agora insculpida no inciso I do art. 337-L, CP -, direcionando o foco para a própria execução do contrato. A mudança, contudo, suscita muitas dúvidas práticas, especialmente no que diz respeito à forma de realizar, de maneira técnica e à margem de interpretações diversas, a avaliação da qualidade do produto ou serviço prestado.

Além disso, incluiu-se também como crime de fraude à licitação as hipóteses de fornecimento à Administração Pública, como verdadeiras ou perfeitas, de mercadorias inservíveis para consumo ou com prazo de validade vencido. O acréscimo, todavia, parece desnecessário, uma vez que a conduta já estaria abrangida pelo inciso V do art. 337-L: “[fraudar licitação mediante] qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato”.

Outro ponto de mudança na nova lei é relativo à criação de novo tipo penal, agora previsto no art. 337-O, CP: “Omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse”, punível com reclusão de 06 meses a 3 anos, e multa. Caso o crime seja praticado com o fim de obter benefício – direto ou indireto, próprio ou de outrem -, aplica-se em dobro a pena prevista no caput, segundo redação expressa do parágrafo 2º.

A redação do tipo peca pela indeterminação da conduta incriminada, pois a sua definição, no caso concreto, vai depender do que se entenda por relevante dissonância com a realidade. Caberá, em última instância, ao operador da norma definir se eventual dissonância será relevante ou não, o que poderá dar margem a decisões conflitantes, ainda que em casos análogos, em prejuízo da segurança jurídica que se espera da norma penal.

Por seu parágrafo 1º, definiu-se “condição de contorno” como as informações e os levantamentos suficientes e necessários para a definição da solução de projeto e dos respectivos preços pelo licitante, o que também nos parece demasiado impreciso e suscetível à interpretação. Afinal, como avaliar própria e tecnicamente o que é “suficiente e necessário” para a solução de determinado projeto?

O objetivo do tipo penal em apreço é, por óbvio, coibir a omissão, modificação ou entrega dolosa de informações, à Administração Pública, relevantes ao processo licitatório, que estejam em desacordo com a realidade, mas ainda pairam dúvidas sobre qual conduta é, de fato, recriminada pela norma. Resta aos Tribunais, a partir de agora, uma análise mais detida, a fim de traçar as delimitações adequadas para as brechas legislativas.

Noutro giro, também se alterou a redação do artigo que dispõe sobre a pena de multa prevista para os crimes licitatórios. Com a nova lei, embora se tenha mantido a porcentagem mínima de 2% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta, excluiu-se o teto previsto para a multa cominada aos delitos dos arts. 337-E a 337-O, do CP, antes limitada a 5% do valor do contrato. Agora, a pena de multa aplicada aos delitos licitatórios se subsome à regra geral do Código Penal.

Como já mencionado, em relação às sanções cominadas aos tipos penais, observa-se que a nova lei aumentou significativamente a pena e previu regime inicial mais gravoso para praticamente todas as condutas criminalizadas – o que revela, sobremaneira, maior rigor empregado pelo legislador em seu âmago punitivista.

Ainda com relação às penas, por força do princípio da anterioridade, para as condutas anteriores à promulgação legislativa (1º/04/2021), nenhuma das alterações trazidas pela nova lei será cabível – a menos que em benefício do acusado -, devendo ser aplicados os preceitos previstos na antiga Lei 8.666/93. Contudo, fugindo à regra, tal entendimento não se aplica aos crimes continuados e permanentes, por força da Súmula 711 do STF, segundo a qual “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigência é anterior à cessão da continuidade ou da permanência”. Assim, usando como exemplo determinado caso de crime de fraude à licitação em contrato com o poder público que pressuponha prestações de serviço ou fornecimento de bens de maneira contínua, que tenha tido início antes da promulgação da Lei 14.133/21, mas ainda não tenha findado, aplicar-se-ão as penas atualmente previstas na Nova Lei de Licitações.

De forma geral, vê-se que, do ponto de vista penal, a lei trouxe significativas alterações, que merecem atenção. Incluiu-se os tipos em capítulo próprio do Código Penal e pôde-se observar um recrudescimento em quase todas as penas previstas para as condutas criminalizadas, além da criação de novo tipo penal incriminador (“omissão grave de dado ou de informação por projetista”), o que revela a gravidade conferida pelo legislador às condutas que envolvem contratações com o poder público. Agora, o olhar deve se voltar para o posicionamento dos Tribunais pátrios, que hão de interpretar e aplicar as inovações trazidas pela nova lei.

NOTAS

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Dentre as discussões que protagonizam o cenário jurídico-criminal, insere-se aquela acerca da punibilidade da chamada autolavagem, situação na qual os sujeitos que cometem o delito prévio, também realizam ações posteriores tendentes a reinserir os valores obtidos com a prática delituosa na economia formal. Ou seja, tanto o crime antecedente (corrupção, estelionato etc.), quanto a lavagem dos capitais dele provenientes são imputáveis ao mesmo agente.

A discussão se assenta, sobretudo, na possibilidade (ou não) de se responsabilizar criminalmente a autolavagem, especialmente em consideração ao silêncio do legislador nacional a respeito. De fato, no Brasil, parcela da doutrina defende não ser possível a punição por lavagem ao autor da infração penal antecedente, por sustentar, dentre outros argumentos, ser vedada a criação de normas incriminadoras pelos Tribunais, em face da omissão da Lei(2) (a que se dá o nome de analogia in malam partem). Ou também, há quem sustente ser impossível a punição por lavagem ao autor da infração penal antecedente, vez que a ocultação ou dissimulação dos valores estaria compreendida como desdobramento lógico causal do crime anterior, exatamente por se entender “a conduta natural de que quem pratica um delito e dele obtém benefício patrimonial é a ocultação dos valores obtidos de forma criminosa”(3). É dizer, a ocultação ou dissimulação do capital seria mero exaurimento do delito que originou o valor.

Não é essa, contudo, a compreensão firmada de forma majoritária pelos Tribunais Superiores.

Consolidando o atual entendimento jurisprudencial, o STJ divulgou, no último dia 26 de março, a edição nº 166 da “Jurisprudência em Teses”, publicação periódica que apresenta um conjunto de teses sobre determinada matéria, com os julgados mais recentes do Tribunal sobre a questão – na edição nº 166, o crime de lavagem de capitais. Afirmou o STJ, então, que “embora a tipificação da lavagem de dinheiro dependa da existência de uma infração penal antecedente, é possível a autolavagem – isto é, a imputação simultânea, ao mesmo réu, da infração antecedente e do crime de lavagem -, desde que sejam demonstrados atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização da primeira infração penal, circunstância na qual não ocorrerá o fenômeno da consunção”.

Ao fazê-lo, o STJ firmou o posicionamento que, por diversas vezes, já aplicou sobre a matéria a casos concretos (4). Mas não só. Mesmo o STF já, há muito, vem se manifestando pela possibilidade de responsabilização pela lavagem de capitais do autor do delito anterior, tendo ganhado bastante destaque o julgamento da Ação Penal 470 – o Mensalão –, conforme se extrai de trecho da ementa do acórdão:

“A lavagem de dinheiro constitui crime autônomo em relação aos crimes antecedentes, e não mero exaurimento do crime anterior. A Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei nº 9.613/1998), ao prever a conduta delituosa descrita no seu art. 1º, teve entre suas finalidades o objetivo de impedir que se obtivesse proveito a partir de recursos oriundos de crimes, como, no caso concreto, os crimes contra a administração pública e o sistema financeiro nacional” (5).

Tanto o STJ, quanto o STF, portanto, interpretaram o silêncio do legislador como autorizador da dupla punição, principalmente pela compreensão de que o bem jurídico tutelado pela norma da lavagem de dinheiro – qual seja, a administração da justiça – difere daquele afetado pelo delito anterior, o que permitiria a punição em concurso material sem que subsista o bis in idem, desde que, nos termos do que reconhecido pelo próprio STJ, quando da publicação da recente edição da “Jurisprudência em teses”, os atos de lavagem sejam diversos e autônomos em relação aos que compõem o crime antecedente.

À primeira vista, o posicionamento firmado pelo Judiciário Brasileiro não surpreende, mas sim, vem acompanhar a maré de flexibilização das imputações por lavagem de dinheiro, ao ampliar as hipóteses de condenação por crimes dessa natureza – somando-se, assim, ao movimento de recrudescimento das punições em relação aos crimes econômicos no país, que vem atender a anseios populares por mais punição, que cada vez mais se infiltram nas decisões e posicionamentos dos tribunais.

Ao mesmo tempo, merece destaque a ressalva feita pelo próprio STJ, na edição nº 166 da “Jurisprudência em Teses”, ao sublinhar, enquanto condição à tipificação da autolavagem, que, somente será possível a imputação desta modalidade quando “demonstrados atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização da primeira infração penal, circunstância na qual não ocorrerá o fenômeno da consunção”. Ao firmar o entendimento jurisprudencial sobre a matéria, o STJ enfatizou que não se tolerará que a acusação, ao incriminar pela autolavagem, exima-se de evidenciar os elementos constitutivos de cada uma das condutas criminosas em discussão, diferenciando-as enquanto atos autônomos entre si.

O destaque dado à ressalva instituída pelo STJ deve-se à pretensão de evitar condenações, a título de autolavagem, do mero exaurimento do crime anterior já imputado a determinado autor, daí a necessidade de distinção dos atos constitutivos de cada uma das condutas delituosas.

E, especialmente neste ponto, merece atenção a questão da definição dos momentos de consumação de cada um dos delitos. Com efeito, a lavagem de dinheiro só pode ter como objeto o produto de um crime antecedente. Em raciocínio lógico, assim, não poderão ser consideradas lavagem de dinheiro, as condutas nas quais inexistente distinção entre a aquisição do bem indevido e a própria tentativa de branqueamento, mormente porque ausente a premissa fundamental do crime de lavagem, qual seja, que os valores a serem lavados lhe sejam antecedentes.

O ônus da acusação, ao oferecer uma denúncia, reside, portanto, na demonstração dessa relação deantecedência dos bens, valores ou direitos provenientes do primeiro ilícito, para com a lavagem de dinheiroimputada – caracterizada, sobretudo, pelos atos posteriores e autônomos tendentes a conferir a aparência de licitude a tais valores. Sem essa demonstração, não se estará diante de conduta criminosa, nos termos do artigo 1º da Lei 9.613/1998. A respeito, resgata-se novamente o julgamento do Mensalão, pelo STF:

“Um réu só pode ser condenado por corrupção passiva e lavagem de dinheiro se verificada a ocorrência de atos delituosos distintos. Isto é, se o réu, após ter recebido dinheiro proveniente de corrupção, vier a praticar novos atos delituosos, distintos dos anteriores, com a finalidade de branqueamento de capitais, com o escopo de ‘limpar’ o dinheiro ’sujo” (STF, AP 470, voto do Min. TEORI ZAVASCKI, fls. 55.354).

A exigência – firmada pelo STJ com a fixação da tese acima descrita – da demonstração inequívoca de “atos diversos e autônomos daquele que compõe a realização da primeira infração penal” demonstra que, muito embora exista uma tendência à flexibilização e ampliação dos contornos típicos do crime de branqueamento de capitais, que não foi inicialmente prevista pelo legislador, há também um esforço legítimo, que parte dos Tribunais Superiores, em traçar limites palpáveis e adequados à criminalização da conduta.

Assim, ainda que a autolavagem possa ser punida à míngua de previsão legal expressa, existem balizas norteadoras bastante claras que não podem ser descartadas ou expandidas a critério do operador do direito, com o intuito de criminalizar, também e indevidamente, o mero exaurimento de crime anterior.

NOTAS

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Assista a transmissão completa a seguir:

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