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A captação ambiental como meio de prova

Antun Advogados Associados — Tue, 05 Oct 2021 20:42:48 +0000

Uma análise da derrubada do veto presencial ao art. 7º da Lei 13.964/2019 (pacote anticrime) e a necessidade de revisitação do tema pela jurisprudência

Por Alice Kok e Nicole Mizrahi Dentes

Em matéria de prova penal, a captação ambiental ou gravação ambiental era comumente definida, pela jurisprudência, como a gravação de diálogo, feita por um dos próprios interlocutores, sem que o outro tivesse ciência de que estava sendo gravado.

Ainda segundo a jurisprudência firmada anteriormente à edição da Lei 13.964/2019 (pacote anticrime), a captação ou gravação ambiental diferenciava-se da interceptação, na medida em que esta última constituía o registro de comunicação alheia sem o consentimento de nenhum dos interlocutores – assim como a interceptação telefônica executada pela autoridade policial, após autorização judicial; e da escuta, que é a captação de conversa por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. A temática foi, recentemente, abordada no pacote anticrime, o qual trouxe alterações substanciais à Lei 9.296/96 – que regulamenta as modalidades de captação de comunicações.

Na referida lei, o legislador, inadvertidamente, passou a utilizar a expressão captação ambiental para se referir a toda gravação de sinais eletromagnéticos, seja ela feita por um dos interlocutores sem o consentimento dos demais – conforme conceito jurisprudencial -, seja ela executada, por exemplo, pela autoridade policial, após autorização judicial.

Seja como for, especificamente no que diz respeito à captação ambiental enquanto gravação de conversa, por um dos interlocutores, sem que o outro tenha conhecimento, muito se discute sobre a legalidade da medida ou, melhor, sobre a validade da prova obtida por tal meio. Questiona-se: é, afinal, admissível a prova obtida por tal meio? E, caso positivo, em que circunstâncias isso seria possível?

O presente artigo se propõe, então, a debater estes e outros questionamentos, tanto a partir do entendimento jurisprudencial firmado ao longo dos últimos anos, quanto, mais recentemente, da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, também conhecida como “Pacote Anticrime”, que prevê, em seu art. 7º, a introdução do art. 8º-A, §4º, na Lei 9.296/96, instituindo a admissibilidade da captação ambiental apenas em matéria de defesa – ou seja, para beneficiar réu ou investigado – , conforme será analisado, com maior precisão, nas linhas abaixo.

Destaca-se, nesse contexto, que muito embora não houvesse clara disposição legislativa sobre a matéria, a captação de conversa, por um dos interlocutores, sem o conhecimento dos demais, foi, em diversas oportunidades, aceita pelos Tribunais Superiores – STJ e STF – como meio de prova, tanto em matéria de defesa, quanto de acusação, servindo, inclusive, para embasar condenações. As cortes destacavam a licitude da medida, sob a justificativa de que a disponibilização desse tipo de conteúdo, por partícipe da conversação, significaria tão somente dispor daquilo que também é seu.

Por muito tempo, esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal que, em 2008, ao negar provimento ao RE 402.717, interposto pelo Ministério Público Federal, assentou a licitude da prova obtida por gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. No caso analisado em sede de Recurso Extraordinário, o interlocutor responsável pela gravação era investigado em inquérito policial que apurava a prática do crime de corrupção de testemunhas (art. 343, CP) e gravou conversas que manteve com a suposta vítima, sem seu consentimento, requerendo, posteriormente, o aproveitamento da gravação para a composição do substrato probatório do caso. Diante disso, o Ministério Público Federal alegou que tal medida se equipararia à interceptação telefônica e “viola[ria] a garantia processual de proteção à intimidade, a qual somente pode ser afastada por autorização judicial”. O relator do recurso, Ministro Cezar Peluso, contudo, assentou que

“(…) não há ilicitude alguma no uso de gravação de conversação telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, com a intenção de produzir prova do intercurso, sobretudo para defesa própria em procedimento criminal, se não pese, contra tal divulgação, alguma específica razão jurídica de sigilo nem de reserva, como a que, por exemplo, decorra de relações profissionais ou ministeriais, de particular tutela da intimidade, ou doutro valor jurídico superior. A gravação aí é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova”.

O Ministro ressaltou, também e como já mencionado, que tal gravação não se equipararia à interceptação, na medida em que “quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação”. O mesmo entendimento foi replicado, depois, na Questão de Ordem em Recurso Extraordinário 583.937 e em muitas oportunidades posteriores.

Em ambos os casos, a Corte decidiu pela licitude desse tipo de prova em favor da defesa, mas na Questão de Ordem no Inquérito 2.116, por exemplo, julgada em 2011, a decisão favoreceu a acusação, para determinar o prosseguimento de investigações contra determinado agente detentor de prerrogativa de foro. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco Aurélio, o Pleno do STF assentou que “se qualquer dos interlocutores pode, em depoimento pessoal ou como testemunha, revelar o conteúdo de sua conversa, não há como reconhecer a ilicitude da prova decorrente da gravação ambiental”.

Já o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o habeas corpus 512.290, também se manifestou pela licitude de prova decorrente de gravação clandestina tomada por colaborador – e utilizada pela acusação -, amparando-se em precedentes do Supremo Tribunal Federal, sob a justificativa de que a legislação nunca delimitou que a captação ambiental somente seria lícita se utilizada em matéria de defesa, confira-se:

“O entendimento do Tribunal a quo não diverge do precedente do Supremo Tribunal Federal, exarado na QO-RG RE n. 583.937/RJ, de que, desde que não haja causa legal de sigilo, ‘é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro’ (Tema 237). Na oportunidade, o Colegiado concluiu que a disponibilização de conteúdo de conversa por partícipe, emissor ou receptor, significaria apenas dispor daquilo que também é seu, sem que se possa falar em interceptação, sigilo de comunicação ou de intromissão furtiva em situação comunicativa. Não se delimitou que a gravação de conversa por um dos participantes do diálogo seria lícita somente se utilizada em defesa própria, nunca como meio de prova da acusação. Aliás, se adotarmos os argumentos da defesa, também seria inválido o depoimento de Manoel na fase judicial, como testemunha, a respeito do conteúdo da mesma comunicação? Penso que não”.

Mais recentemente, em 2018, a Primeira Turma do STF, em paradigmático precedente nos autos do Inquérito 4.506, recebeu denúncia por corrupção passiva e por tentativa de obstrução à investigação de organização criminal, reputando lícita a “gravação ambiental realizada por Joesley Batista, (…) na qual Aécio Neves da Cunha reitera a solicitação de dinheiro feita por sua irmã e combina a entrega de valores”.

No entendimento mais recente dos Tribunais superiores, portanto, a gravação clandestina poderia, sim, ser utilizada em qualquer hipótese, seja para instruir o argumento da acusação, seja para respaldar a defesa – desde que não dissesse respeito à captação de diálogos acobertados por sigilo, a exemplo de interação entre advogado e cliente –, já que uma prova não poderia ser considerada lícita ou ilícita unicamente em razão da parte que beneficiaria, sob risco de contrariar o interesse público.

Essa mesma justificativa foi utilizada, há poucos meses, pelo Presidente da República, ao vetar dispositivo da “Lei Anticrime” que incorporava a captação ambiental ao ordenamento processual brasileiro, já consignando, como requisito de admissibilidade, a possibilidade de utilização da prova obtida unicamente em matéria de defesa. Com efeito, o parágrafo 4º, do artigo 8º, da Lei 9.296/96, incorporada à legislação brasileira no final de 2019, restringe, textualmente, a possibilidade de se utilizar a captação ambiental, condicionando a licitude da prova obtida ao seu uso em matéria de defesa de investigados e réus em inquéritos e processos criminais. Verbis:

§ 4º A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação.

Ao fazê-lo, o Presidente da República sublinhou, como justificativa das suas razões, que a limitação da utilização de prova obtida a partir de captação ambiental a apenas uma das partes do procedimento criminal – a defesa – seria inadmissível, por tratar diferentemente os sujeitos processuais, além de que, na sua visão, ainda que sem embasamento, implicaria em retrocessos no combate à criminalidade:

“(…) uma prova não deve ser considerada lícita ou ilícita unicamente em razão da parte que beneficiará, sob pena de ofensa ao princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, além de se representar um retrocesso legislativo no combate ao crime”[1].

Todas essas considerações foram, porém, logo refutadas. Em abril desse ano, o Congresso derrubou alguns dos vetos presidenciais à “Lei Anticrime”, dentre os quais, o que recaía sobre o mencionado artigo, possibilitando a reativação da sua vigência. E os motivos para tanto não poderiam ser mais acertados.

Os pilares democráticos do processo criminal, robustamente estruturados pelos princípios da Constituição Federal de 1988, têm como ponto central a observância às formas procedimentais (devido processo legal), como maneira de assegurar, ao investigado, a necessária participação e ciência de todo o processo que poderá implicar sua condenação criminal. Exatamente por isso, não há espaço, no Brasil democrático, para qualquer procedimento ou, especialmente, método de obtenção de prova criminal, que fuja às previsões legais. Na mesma medida, e pretendendo evitar a ocorrência desses procedimentos ilegítimos, quaisquer condutas que abram margem a ilegalidades processuais também devem ser postas em xeque.

Com isso em mente, a captação ambiental se coloca, invariavelmente, como método de obtenção de prova que não assegura a observância ao devido processo legal, exatamente por se dar de forma alheia ao conhecimento – e ao consentimento – de ao menos um dos interlocutores da conversa captada, e sem prévia concordância das autoridades Estatais (cuja função é, exatamente, zelar pelo devido decurso processual).

De fato, há enorme risco de o Estado se utilizar de um particular para obter de forma sub-reptícia a confissão da prática de algum crime de pessoa investigada em ambiente privado, por exemplo. Ou, ainda, de um indivíduo manipular uma situação para simular a ocorrência de um crime (por exemplo, de um crime contra a honra, ou de alguma situação de violência verbal), incriminando pessoa inocente.

E a imposição constitucional de observância ao devido processo legal ganha força com a percepção de que, no Direito Criminal, os sujeitos processuais não têm a mesma medida de força. Ao contrário do que ocorre no Direito Privado, por exemplo, em que civis litigiam entre si, dispondo dos mesmos meios de prova e dos mesmos mecanismos de acesso à Justiça (onde prevalece, de fato, o princípio de cooperação entre as partes); no Direito Criminal, fala-se em contraposição entre o Estado, na figura do Órgão Acusador, o Ministério Público, e um indivíduo exposto ao risco da mais alta sanção do ordenamento legal, a pena privativa de liberdade. Tratam-se, indiscutivelmente, de partes com forças desproporcionais no âmbito processual. Carlos Alberto Carbone explica, com precisão, que:

“por este principio se quiere que el Estado litigante esté em pie de igualdad, pero que a más de abarcar la igualdad de armas respecto a las mismas posibilidades de contradecir, ofrecer prueba, recurrir, etcétera, supone también contemplar la igualdad de recursos estructurales y materiales“.[2]

E, nessa medida, a observância aos requisitos processuais legais é dever intrínseco à natureza do Órgão Estatal Acusador, e deve sempre parametrizar a condenação criminal de um cidadão. Mas, por outro lado, não parece razoável exigir, de um mero cidadão, o acesso a meios de prova e o pleno conhecimento de todos os requisitos legais, para que possa, simplesmente, demonstrar sua inocência e, com isso, evitar sua condenação criminal.

É por isso que, no Brasil, admite-se quaisquer provas – mesmo as ilegítimas, ou seja, que tenham sido obtidas por meios diversos daqueles previstos legalmente – em matéria de defesa. E a prevalência do mérito sob a forma, exclusivamente em matéria de defesa, não poderia ser diferente em relação à captação ambiental.

É claro que, ainda assim, o processo penal se resguarda de provas manipuladas ou questionáveis, independentemente se obtidas em observância aos requisitos e parâmetros estipulados pela legislação. Tanto que, ao incluir no ordenamento penal brasileiro a captação ambiental, o Pacote Anticrime firmou a “integridade da gravação” como requisito, além da sua utilização em matéria de defesa.

Ao fazê-lo, o dispositivo legal ficou em completa assonância com os princípios e bases constitucionais que regem o processo penal brasileiro, que foram, todas, exaltadas na justificação da derrubada do veto presencial, pelo Congresso Nacional, em abril desse ano.

Não surpreendentemente, porém, com o reingresso do dispositivo do art. 8º-A, § 4º, da Lei n° 9296/1996 em vigor, propostas legislativas surgiram com o intuito de reformar a legislação brasileira e permitir que a acusação também possa lançar mão de tal meio de prova, reaquecendo os argumentos anteriormente lançados nesse sentido, inclusive o mencionado pelo Presidente da República, em seu já reformado veto. É o caso, por exemplo, do Projeto de Lei n° 1503/2021, do Senador Federal Randolfe Rodrigues (REDE-AP).

Caso aprovados, esses dispositivos representariam, sim, enorme retrocesso ao Direito Processual Penal brasileiro e, ainda mais, às garantias individuais que parametrizam – ou que, ao menos, deveriam parametrizar – a persecução penal no Brasil Democrático.

De todo modo, é fundamental aprofundar a discussão sobre os meios de obtenção de prova no âmbito do direito penal – que remontam à própria legalidade do processo e à validade de eventual condenação. Nunca é demais lembrar que estamos em terreno arenoso, que diz respeito a liberdades individuais, e o uso da captação ambiental em matéria de acusação pode levar a consequências esdrúxulas, como a efetivação de condenações fora dos parâmetros constitucionais, ou, até mesmo, de pessoas inocentes. A sede punitivista e a velha máxima de “tudo vale pelo combate à criminalidade” já se mostraram falhas; não podem e não devem se prestar a alargar balizas e garantias penais e processuais penais de tal modo que se admita a captação ambiental para a acusação.

NOTAS

[1] Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8060285&ts=1630417745588&disposition=inline.

[2] CARBONE, Carlos. Principios y problemas del proceso penal adversarial. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2019. p. 49-50.

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Atos judiciais por videoconferência e o impacto no direito de defesa

Antun Advogados Associados — Tue, 03 Aug 2021 13:38:09 +0000

Por Alice Kok

A pandemia causada pelo Coronavírus afetou, em maior ou menor grau, todas as esferas da sociedade e os setores da sua economia. Como não poderia deixar de ser, o Judiciário brasileiro também precisou incorporar mudanças significativas em seu funcionamento. Inicialmente, com fóruns fechados e servidores trabalhando remotamente, o atendimento ao público se deu exclusivamente por telefone e e-mail. Processos físicos foram, em parte, com o passar dos meses e sem perspectiva de retomada à normalidade, digitalizados. Audiências e julgamentos, antes realizados presencialmente nos fóruns e tribunais, passaram a ser conduzidos pelos magistrados telepresencialmente, por videoconferência.

Todas essas mudanças, embora necessárias diante da crise sanitária sem precedentes que enfrentamos, impactaram diretamente a vida de servidores, magistrados, advogados e, sobretudo, jurisdicionados. No presente artigo, analisaremos o especial efeito causado a investigados e réus em inquéritos e processos criminais que foram – e continuam sendo – submetidos a seus atos, audiências de custódia, audiências de instrução, interrogatórios e julgamentos, de forma virtual, em possível afetação aos princípios de oralidade e de direito ao contraditório e à defesa.

Nesse contexto, destaca-se que, em julho de 2020 – há mais de um ano, portanto –, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou resolução permitindo e fixando critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência em processos penais e de execução penal durante a pandemia da Covid-19. O objetivo da Resolução nº 329/2020[1] foi, nos termos de seu art. 3º, dar continuidade à prestação jurisdicional, condicionando a realização de atos telepresenciais à decisão fundamentada do magistrado.

Ainda, segundo a resolução, a audiência poderia não ser realizada, caso alegada impossibilidade técnica ou instrumental de participação por algum dos envolvidos – como seria, por exemplo, caso de testemunha idosa sem acesso aos meios tecnológicos necessários. Nestas hipóteses, determina o art. 10º da referida Resolução que, quando informado que o réu, ofendido e/ou testemunha não dispõem de recursos adequados para acessar a videoconferência, pode o magistrado, em casos urgentes, autorizar, por decisão fundamentada, medidas excepcionais para viabilizar a oitiva, desde que respeitadas as normas constitucionais e processuais vigentes.

Dispõe, a mencionada Resolução, ademais, que os atos processuais realizados de maneira virtual devem observar, necessariamente, os princípios constitucionais inerentes ao devido processo legal e a garantia do direito das partes, especialmente: (i) paridade de armas, presunção de inocência, contraditório e ampla defesa; (ii) participação do réu na integralidade da audiência ou ato processual; (iii) oralidade e imediação; (iv) publicidade; (v) segurança da informação e da conexão, com adoção de medidas preventivas a falhas técnicas; e (vi) o direito da defesa em formular perguntas diretas às partes e a testemunhas.

Acompanhando o que dispôs o Conselho Nacional de Justiça, os Tribunais Pátrios vêm, ao longo dos meses subsequentes, estabelecendo balizas para a realização de audiências, julgamentos e outros atos de forma telepresencial. A título de exemplo, o STJ, em setembro de 2020, denegou a ordem do habeas corpus 590.140, estabelecendo que a audiência de instrução realizada por videoconferência durante a pandemia causada pelo coronavírus não configura cerceamento de defesa. Na oportunidade, o Ministro Sebastião Reis Júnior destacou que seria necessário viabilizar a continuidade da prestação jurisdicional e, ao mesmo tempo, garantir a preservação da saúde de magistrados, agentes públicos, advogados, além de usuários do sistema de justiça em geral. Ressaltou, também, ser indispensável, nos atos realizados por videoconferência, respeitar as garantias penais e processuais penais:

“As audiências devem buscar a máxima equivalência com os atos realizados presencialmente, respeitando a garantia da ampla defesa e o contraditório, a igualdade na relação processual, a presunção de inocência, a proteção da intimidade e vida privada, sobretudo em caso de segredo de justiça, a efetiva participação do réu na integralidade da audiência ou ato processual e a segurança da informação e da conexão”[1].

Ocorre, todavia, que a despeito do que estabeleceram o CNJ e o STJ na resolução e precedente supramencionados, a audiência de instrução e julgamento virtual causa restrições significativas às referidas garantias do procedimento probatório, especialmente quando consideramos a imediação – que pode ser interpretada como a interação comunicativa contínua entre juiz, partes e testemunhas, para que o julgador tenha conhecimento sobre as alegações das partes e as provas orais -, o contraditório e o direito ao confronto.

Sim, pois, ainda que os atos realizados por videoconferência guardem semelhança com os atos presenciais e constituam um bom substituto diante da situação excepcional que vivemos, não há como se negar que podem, também, impactar diretamente na forma como a prova é produzida, ocasionando eventual prejuízo à defesa.

É que, tomando como exemplo audiência de instrução realizada de forma 100% virtual – isto é, com todos os participantes em locais distintos -, tem-se diversas situações possivelmente problemáticas envolvendo, por exemplo, a exibição de documentos, o reconhecimento de pessoas, a ausência de comunicação direta entre advogado e cliente, a eventual dificuldade em contestar perguntas da parte adversa, a impossibilidade de se assegurar a incomunicabilidade entre testemunhas, sem falar, quando estamos diante de processos criminais, na relevância da decisão que será tomada a partir da prova (precariamente) produzida.

Ressalta-se, nesse ínterim, que ao acusado em processo criminal é garantido o direito à presença em todos os atos processuais. Esse direito deriva do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos:

Art. 14, III, d, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU: “toda pessoa acusada de um delito terá direito a estar presente no julgamento”.

Art. 8.º, 2, d e f da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (da OEA): “direito do acusado de defender-se pessoalmente”.

Tal garantia contempla o direito de confrontação com as vítimas e testemunhas, bem como o direito de compreender todos os atos praticados durante o processo, para que seja possível exercer devidamente o contraditório. Embora o acusado, no sistema jurídico brasileiro, não possa dirigir perguntas às testemunhas ou vítimas diretamente, pode fazê-lo por intermédio de seu defensor constituído – daí a importância, também, de se assegurar a comunicação livre e direta entre advogado e cliente, o que não é viável quando se encontram em locais distintos, conectados apenas por uma tela.

E, muito embora, tratando-se de interrogatório, a legislação brasileira já previsse a possibilidade de ouvir o acusado de forma telepresencial, nas hipóteses previstas no art. 185, §2º do Código de Processo Penal – exclusivamente em caso de réu preso, quando necessário (i) prevenir risco à segurança pública; (ii) viabilizar a participação do réu, se existir relevante dificuldade para seu comparecimento (enfermidade ou outra circunstância pessoal); (iii) impedir a influência do réu no ânimo da testemunha ou da vítima; ou, ainda, (iv) responder à gravíssima questão de ordem pública -, tal medida deveria ser aplicada em caráter excepcional, e não como regra.

Mesmo nas hipóteses acima estabelecidas, o interrogatório por videoconferência já comporta críticas. Primeiro, pela imprecisão do legislador na definição dos casos em que a oitiva por videoconferência estaria justificada. Segundo, porque, conforme explica Aury Lopes Jr., “quando se determina o interrogatório por videoconferência do réu preso, ele não é conduzido à audiência e, portanto, é impedido de assistir a toda a instrução”[3] e, a única forma de atenuar tal prejuízo, é não observar o princípio da unidade da audiência de instrução e julgamento:

“Somente assim o réu poderá participar e acompanhar alguns atos da instrução. Do contrário, quando a lei for cumprida e a audiência for única, ser-lhe-á subtraída toda a possibilidade de participar do processo”[4].

A par destas questões, vê-se também que, no atual modelo, o controle da gravação da audiência para oitiva das testemunhas e dos réus, bem como a disponibilização da respectiva mídia digital são reservados exclusivamente ao Judiciário, não havendo como as partes garantirem que o ato será integralmente gravado e disponibilizado. Há relatos, por exemplo, de processos nos quais, realizada a audiência de instrução, foram disponibilizadas à defesa gravações tão somente dos depoimentos testemunhais, e não da integralidade do ato, a despeito de que, entre as oitivas, haviam sido feitos importantes apontamentos pelas partes, que não constaram nas gravações, tampouco na ata de audiência, acarretando grave prejuízo.

Já no caso de julgamentos em 2º grau, ou em Tribunais Superiores, realizados de forma telepresencial, o prejuízo pode, de fato, não ser tão evidente, quando assegurada a possibilidade de realizar sustentação oral nas hipóteses regularmente previstas. É possível, contudo, verificar eventual dificuldade em transparecer emoções ou prender a atenção dos julgadores, mas as implicações decorrentes não são, prima facie, prontamente dedutíveis. E, por mais que o prejuízo não seja tão explícito quanto em outros casos, a exemplo das audiências de instrução e interrogatórios realizadas por videoconferência, também nestes julgamentos nos Tribunais haverá, sempre, o risco de falhas ou até mesmo perdas de conexão, que podem, eventualmente, comprometer o ato.

Todavia, no que concerne à realização de audiências de custódia por videoconferência, o prejuízo é patente. Instituídas em todo o país em 2015, as audiências de custódia promovem o encontro entre a pessoa que acabou de ser presa e o juiz, para avaliação da legalidade da prisão e da necessidade de sua manutenção, bem como permitem a verificação de ocorrência de tortura e maus-tratos no ato da prisão. Ou seja, é a audiência de custódia que possibilita ao preso apontar eventual violência sofrida, sendo o contato visual indispensável para a avaliação dos sinais físicos e emocionais deixados por uma agressão – dificilmente verificáveis em uma audiência conduzida telepresencialmente.

Tanto é assim, que a Resolução 329/2020, ao regulamentar a realização de atos por videoconferência, fez constar a vedação expressa à aplicação da regra às audiências de custódia previstas nos artigos 287 e 310 do Código de Processo Penal. Ao conduzir a 35ª Sessão Virtual Extraordinária do CNJ, na qual se aprovou a Resolução em questão, o Ministro Dias Toffoli, então presidente do Conselho, ressaltou, justamente, que a videoconferência é inadequada aos objetivos das audiências de custódia:

“Audiência de custódia por videoconferência não é audiência de custódia e não se equiparará ao padrão de apresentação imediata de um preso a um juiz, em momento consecutivo a sua prisão, estandarte, por sinal, bem definido por esse próprio Conselho Nacional de Justiça quando fez aplicar em todo o país as disposições do Pacto de São José da Costa Rica”.

Posteriormente, contudo, o próprio Conselho Nacional de Justiça passou a admitir, excepcionalmente, a realização das audiências de custódia por videoconferência, alterando o art. 19 da Resolução 329/2020 e estabelecendo as condições nas quais o ato pode ser realizado de maneira telepresencial:

“Art. 19. Admite-se a realização por videoconferência das audiências de custódia previstas nos artigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penal, e na Resolução CNJ nº 213/2015, quando não for possível a realização, em 24 horas, de forma presencial. (…)”[5].

Mais recentemente, o Ministro Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal, também autorizou, via medida liminar na ADI 6841, a realização de audiências de custódia por videoconferência enquanto perdurar a pandemia, assentando que “é melhor que ela seja realizada por videoconferência do que simplesmente não seja realizada de forma alguma”. As justificativas por trás de tal autorização, contudo, mais parecem uma tentativa de mitigar direitos e garantias fundamentais do que propriamente assegurá-los, fazendo com que as audiências de custódia sejam realizadas fora dos parâmetros legais em oposição a sequer realizá-las.

Embora seja mais cômodo permitir que se realize a audiência de custódia por videoconferência, considerando a necessidade de deslocamento do indivíduo, recém preso em flagrante, até o fórum mais próximo, bem como todo o aparato judicial envolvido, deve-se ter em mente o que está em jogo: a liberdade de uma pessoa. Justamente pela relevância do ato, é que não se pode banalizá-lo a ponto de admitir sua realização por videoconferência em quaisquer hipóteses. Para além da análise do flagrante e dos fatos a ele atrelados, é indispensável que o juiz tenha contato com o preso, veja-o, interprete-o e o sinta – o que, convenhamos, não pode ser feito através de uma tela -, antes de decidir sobre algo tão gravoso quanto seu encarceramento.

É claro que precisamos ser flexíveis e compreender que vivemos uma situação sanitária excepcional e sem precedentes. Todavia, é justamente nestas situações que precisamos permanecer vigilantes quanto ao respeito às garantias constitucionalmente previstas, a fim de evitar abusos e arbitrariedades. Assim, ainda que se deva manter a possibilidade de realização de atos judiciais de maneira virtual, é necessário estabelecer balizas mais rígidas de controle, a fim de que as violações a garantias processuais mencionadas no presente artigo – e tantas outras que possamos vislumbrar – sejam, ao menos, mitigadas.

São inúmeras as questões que devem ser ponderadas para que atinjamos um modelo de atos judiciais virtuais próximo do ideal e mais semelhante ao presencial, como: de que maneira viabilizar a apresentação de documentos durante a audiência? Ou de que forma garantir, com algum grau de certeza, que as testemunhas permanecerão incomunicáveis durante o ato?

A título de exemplo, seria possível instituir a exigência de que a testemunha, em audiência de instrução, grave o local em que dará seu depoimento, bem como permaneça com o áudio e câmera ligados a todo o tempo, com o fito de assegurar que não haja outras pessoas presentes na sala capazes de orientá-la ou influenciá-la – e, mesmo assim, não há medidas viáveis que coíbam a utilização de whatsapp ou outro meio de comunicação virtual durante o ato.

Noutro giro, seria fundamental, também, estabelecer a exigência da gravação e disponibilização da integralidade da audiência ou, até mesmo, eventualmente, possibilitar que as partes realizem a autogravação dos atos, a fim de evitar que apontamentos importantes feitos em juízo sejam perdidos ou desconsiderados.

Enfim, para muitas destas perguntas, não há resposta clara, mas é necessário fazê-las para que, enquanto permanecer a necessidade de realização de atos judiciais por videoconferência em razão da pandemia causada pelo coronavírus, sejam plenamente asseguradas as garantias constitucionais que permeiam o direito de defesa. A viabilização de atos telepresenciais é medida excepcionalíssima, que deve perdurar tão somente enquanto absolutamente necessário, não devendo, sobremaneira, permanecer como herança de tempos tão sombrios, nos quais tantos direitos são mitigados e violados em prol da continuidade da prestação jurisdicional.

NOTAS

[1] Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3400
[2] STJ, HC 590.140/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ªTurma, J: 22/09/2020.
[3] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. P. 721.
[4] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. P. 722.
[5] Resolução CNJ nº 357/2020.

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