O excesso acusatório como barreira à celebração do acordo de não persecução penal

Por Jéssica Almendro

Por muitas décadas, o sistema judiciário brasileiro tem buscado soluções para lidar com o grande número de processos criminais que surgem diariamente. Esses casos, frequentemente, exigem conclusões complexas que, demandando tempo para uma análise mais aprofundada, necessitam da realização de produção de provas e oitiva de partes e testemunhas, ou seja, o trâmite processual em si já é complexo, e os imprevistos e desdobramentos que surgem ao longo do caminho acabam contribuindo para a lentidão na resolução dessas demandas.

Diante desse cenário, foi criado o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), que integra um movimento de adoção de mecanismos alternativos de resolução de conflitos penais, com o objetivo de desafogar o sistema judiciário em casos que atendam aos requisitos legais.

O ANPP foi implementado por meio do Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/2019), que promoveu mudanças na legislação penal e processual penal. Nesse contexto, o artigo 28-A do Código de Processo Penal passou a estabelecer os termos e requisitos para a celebração desse tipo de acordo. Trata-se de uma forma de transação entre o Ministério Público e o suposto infrator, voltada a evitar o ajuizamento da denúncia.

À luz do artigo 28-A:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. […]

Devido à legitimidade para propositura do ANPP pelo Ministério Público, cabe ao juiz apenas realizar uma audiência para verificar a legalidade do acordo e a voluntariedade do investigado, por meio da oitiva deste, acompanhado de seu defensor. Dessa forma, o magistrado não precisa analisar ou sentenciar o caso, mas também tem uma margem limitada de ingerência sobre a conduta do Ministério Público, na sua propositura.

Embora se recomende que isso ocorra antes do oferecimento da denúncia, o STF, no julgamento do Tema n. 1.098, decidiu que é admissível propor o ANPP até o momento que antecede o recebimento da denúncia, permitindo ao Ministério Público resolver casos de menor gravidade já na fase inicial. Ainda assim, mesmo após a denúncia, o acordo pode ser celebrado durante o processo, quando presentes os requisitos legais.

O acordo apresenta duas faces. Por um lado, pode ser visto como um benefício, pois evita a instauração da ação penal e, consequentemente, uma eventual condenação, dependendo apenas do cumprimento de determinadas contraprestações para produzir efeitos e atingir seu objetivo principal: a extinção da punibilidade do agente.

Em relação à vítima dos fatos, a depender do caso concreto em que se celebra o ANPP, ela poderá ter seu prejuízo devidamente reparado, o que representa uma verdadeira vitória. Isso porque há situações em que tal reparação somente seria possível após anos de apuração, e, ainda assim, sem qualquer garantia de efetiva satisfação.

Não raras vezes, mesmo havendo condenação com fixação de indenização pelos danos causados, ao se iniciar a fase de execução constata-se que o réu não possui bens ou valores suficientes para adimplir a obrigação de reparar o dano. Assim, ainda que haja condenação penal, pode subsistir uma lacuna na reparação dos prejuízos suportados pela vítima, circunstância que o ANPP pode evitar.

Por outro lado, não se trata de um “mar de rosas”. A celebração do acordo exige a confissão do investigado, o que limita significativamente seu direito de defesa em caso de descumprimento. Além disso, a atuação do juiz nesse caso, fica restrita, concentrando maior poder nas mãos do Ministério Público, órgão essencialmente acusatório.

Essa configuração levanta questionamentos sobre o equilíbrio entre celeridade processual e garantias fundamentais, sobretudo quando se trata de casos em que a vulnerabilidade do investigado ou a complexidade do contexto podem comprometer a voluntariedade ou a plena compreensão do acordo.

Dito isso, torna-se imprescindível abordar uma situação específica em que a celebração do acordo encontra obstáculos relevantes, muitas vezes provenientes da própria instituição responsável por sua propositura.

Trata-se do excesso acusatório direcionado a determinados investigados, circunstância que pode inviabilizar a aplicação do acordo. Soma-se a isso o fato de que a complexidade do conjunto probatório e a eventual multiplicidade de vítimas também restringem a efetividade do ANPP, limitando seu propósito de promover a celeridade processual e contribuir para o desafogamento do Poder Judiciário.

O fenômeno também é conhecido como overcharging e ocorre quando se imputa ao acusado uma acusação mais grave do que os elementos de prova permitem ou quando se inclui um número de crimes ou acusações superior ao que os fatos realmente justificam. Os excessos acusatórios entram em choque direto com o disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal, que estabelece limites objetivos quanto à gravidade da imputação.

O ANPP é destinado a infrações penais de gravidade moderada, razão pela qual a elevação artificial da acusação, seja pela imputação de crimes mais severos, seja pela cumulação injustificada de vários crimes, afasta automaticamente o enquadramento legal necessário ao acordo. Assim, ao inflar a imputação por meio do overcharging, o próprio Ministério Público acaba inviabilizando a aplicação do ANPP, já que a gravidade artificialmente atribuída aos fatos impede o atendimento dos requisitos legais.

Em algumas investigações criminais, a ampliação exagerada das acusações não ocorre por acaso, mas como uma escolha estratégica do órgão acusador. Uma das razões é o uso da imputação inflada como instrumento de pressão, criando um cenário mais grave para induzir o investigado a cooperar em acordos de colaboração premiada. Outra explicação está na incerteza informacional: sem domínio completo dos fatos, a acusação formula uma narrativa mais ampla, apostando que as provas necessárias surgirão no decorrer da apuração. Há ainda um fator de conveniência processual, pois reunir todos os possíveis crimes em uma única denúncia permite que excessos sejam posteriormente descartados ou ajustados, sem a necessidade de instaurar novos processos a cada descoberta superveniente.

Outra hipótese que pode ser apontada como geradora desse excesso ocorre quando o próprio órgão acusatório opta por não oferecer o acordo e por isso pratica o excesso acusatório deliberada e maliciosamente. Isso ocorre porque, diante do critério objetivo da pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, aliado aos demais requisitos legais, uma ampla gama de infrações penais pode se enquadrar nas hipóteses de cabimento do ANPP. Ainda assim, em determinados casos, verifica-se uma resistência injustificada à sua propositura, motivada pelo desejo de levar a persecução penal adiante, submetendo a demanda ao crivo do processo penal tradicional, mesmo quando a solução consensual se mostra adequada, proporcional e suficiente para a reprovação e prevenção do delito.

Embora seja comum entender o ANPP como uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, essa interpretação não reflete com precisão sua natureza jurídica. O acordo constitui, na verdade, uma situação expressamente prevista em lei na qual a ação penal não deve ser proposta.

Dessa forma, se o Ministério Público deixa de oferecer o ANPP apesar do preenchimento dos requisitos legais, o Judiciário deve exercer um papel ativo, intervindo para assegurar a observância dos direitos fundamentais e impedir que ilegalidades ou arbitrariedades se consolidem.

Note-se que aquilo que se apresenta como um direito do investigado, apto a contribuir para uma solução mais célere, proporcional e eficiente do caso, pode acabar sendo frustrado por uma manobra processual prejudicial. Tal prática, não apenas afasta a possibilidade de aplicação de mecanismos consensuais previstos em lei, como também compromete a lógica de racionalização do sistema penal

A título de exemplo, menciona-se o julgamento do RHC n. 188.922[1], perante o Superior Tribunal de Justiça, no qual se reconheceu a existência de excesso acusatório e se ajustou a imputação para refletir apenas o crime principal, reservando a possibilidade futura de eventualmente punir outros crimes se forem identificados no curso da ação.

Por esse motivo, o tribunal destacou a importância de antecipar a adequação da tipificação legal, uma vez que deixar essa correção para momento posterior pode causar sérios prejuízos à parte, inclusive a perda da possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Destaca-se o seguinte trecho da ementa do acórdão do referido julgamento:

“4. No que concerne ao excesso acusatório, o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica, a qual pode ser corrigida por ocasião da prolação da sentença, nos termos do art. 383 do CPC. Nada obstante, quando eventual excesso acusatório for empecilho a benefícios processuais, imperativo que a adequação típica seja antecipada. Na hipótese dos autos, a pena mínima dos crimes imputados somada totaliza 6 anos, inviabilizando, assim, eventual acordo de não persecução penal.”

Ressalta-se que tais excessos podem ser identificados a partir da comparação entre a peça acusatória e o conjunto fático-probatório dos autos. Quando se constata que a denúncia não reflete fielmente as provas existentes, é possível que se esteja diante de um excesso acusatório.

Há, contudo, importantes ressalvas. Nada impede que, ao longo do trâmite processual — especialmente durante a fase instrutória —, a capitulação jurídica dos fatos seja revista ou modificada, desde que passe a corresponder, de forma precisa, ao que efetivamente foi apurado. Todavia, inexistindo respaldo probatório para determinada tipificação penal, esta não pode ser validamente imputada ao acusado.

Aqui se põe em debate a existência de práticas abusivas atribuídas ao Estado-acusação, consubstanciadas em investidas desproporcionais contra o cidadão acusado, que passa a ser tratado como verdadeiro inimigo público. Tal postura compromete a imparcialidade que deve ser inerente — e, mais do que isso, um princípio inafastável — de toda persecução penal que se pretenda justa, legítima e compatível com o Estado Democrático de Direito.

Ainda que, em certas situações, tais excessos sejam adotados como forma de estratégia para alcançar determinados fins, é indispensável que sejam imediatamente coibidos, independentemente de sua motivação, uma vez que os danos deles decorrentes podem ser significativos e, por vezes, irreversíveis. A permanência dessa realidade não só afronta garantias fundamentais do acusado, como também enfraquece a credibilidade do próprio sistema de justiça, que deve atuar de forma equilibrada, legal e respeitosa aos direitos individuais.

---

REFERÊNCIAS:

LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

MENDES, Tiago Bunning; LUCCHESI, Guilherme Brenner. Lei Anticrime: a (re)forma penal e a aproximação de um sistema acusatório? – 1.ed. – São Paulo: Tirant lo Blanch, 2022.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. – 6.ed. ver., atual. e ampl. Florianópolis: EMais, 2020.

PExt no RHC n. 188.922/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024

REsp n. 2.038.947/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024.

[1] PExt no RHC n. 188.922/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024